هـ : إباحة المنفعة فليس للمحرم استعارة الصيد من محرم ولا محل ، فإن أمسكه ضمنه للمحل وإن لم يشترط عليه.

______________________________________________________

قوله : ( فإن أمسكه ضمنه للمحل وإن لم يشترط عليه ).

في التذكرة : لا يحلّ للمحرم استعارة الصيد من المحرم ولا من المحل ، لأنه يحرم عليه إمساكه ، فلو استعاره وجب عليه إرساله وضمن للمالك قيمته ، ولو تلف في يده ضمنه أيضا بالقيمة لصاحبه المحل وبالجزاء لله تعالى ، بل يضمنه بمجرد الإمساك وإن لم يشترط صاحبه الضمان عليه ، فلو دفعه إلى صاحبه بري‌ء منه وضمن لله تعالى (١).

هذا كلامه ، وفي موضعين منه إشكال :

أحدهما : أن وجوب الإرسال مع كون الصيد ملكا لآدمي ـ وحق الآدمي مقدّم على حق الله تعالى ـ غير ظاهر ، وإنما الذي يقتضيه الدليل ردّه على مالكه ووجوب الجزاء لله تعالى.

الثاني : وجوب القيمة للمالك المحل لو تلف في يده بغير تعد ـ مع عدم اشتراط الضمان ـ أيضا غير ظاهر ، لأن غاية ما هناك أنها عارية فاسدة ، وكل عقد لا يضمن بصحيحة لا يضمن بفاسده ، ولأن المالك لما أعاره فقد رضي بعدم ثبوت الضمان عليه الذي هو مقتضي العارية ، فلا يوجه لتضمينه.

فالحاصل : أن الذي يقتضيه النظر خلاف الأمرين ، لكن لم أظفر إلى الآن بمخالف ، فان المصنف في التحرير (٢) قد صرح بالثاني ، وكذا المحقق في الشرائع (٣).

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٢٠٩.

(٢) التحرير ١ : ٢٧١.

(٣) الشرائع ٢ : ١٧٢.