ولا يصح أن يستودعا ، فإن أودعا لم يضمنا بالإهمال ، أما لو أكلها الصبي أو أتلفها فالأقرب الضمان.

______________________________________________________

هما صورتا الأخذ من الصبي والمجنون ، لخوف التلف وعدمه.

قوله : ( أما لو أكلها الصبي أو أتلفها ، فالأقرب الضمان ).

وجه القرب : أن الإتلاف سبب الضمان. ويحتمل العدم ، لأن المالك قد سلطه عليها فكان سببا ، والمباشر ضعيف. وكذا الحكم في المجنون. واختار في التذكرة (١) ما اختاره هنا ، وهو قول ابن إدريس (٢).

والحق أن يقال : ان الصبي إذا كان مميزا يضمن بالإتلاف قطعا ، لوجود المقتضي وانتفاء المانع ، إذ ليس إلاّ كونه غير بالغ ، وذلك لا يصلح للمانعية ، خصوصا المراهق ، فإنه كالبالغ في فعله وقصده وركون الناس إليه ، نعم لا يضمن بالتقصير ، لعدم وجوب الحفظ عليه.

فإن قيل : إذا تلفت في يده بالتقصير يجب أن يضمن لعموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » (٣) ولهذا لو وضع يده عدوانا فتلفت العين في يده يضمن.

قلنا : يمكن أن يفرّق بين وضع يده عدوانا ، وبين ما إذا كان الوضع باذن المالك وتسليطه ، إذ لا عدوان وهو ظاهر ، ولا تقصير لعدم وجوب الحفظ عليه حينئذ.

أما إذا كان غير مميز ، أو كان مجنونا ففي ثبوت الضمان في مالهما بالإتلاف التردد ، وليس ببعيد القول بالضمان ، لوجود المقتضي وهو الإتلاف ،

__________________

(١) التذكرة ٢ : ١٩٧.

(٢) السرائر : ٢٦٥.

(٣) سنن الترمذي ٢ : ٣٦٨ حديث ١٢٨٤ ، مسند أحمد ٥ : ١٢ ، وغيرهما.