فلو تلف الموهوب أو عاب قبل دفع المشترط وقبل الرجوع ففي التضمين نظر ،

______________________________________________________

فان قيل : قد حكم عليه‌السلام بجواز الرجوع ما لم يثب.

قلنا : هو معارض بقوله عليه‌السلام : « والذي يثاب من هبته » (١) ، وهو شامل لصورة النزاع فيجمع بينهما بحمل الأول على ما عدا صورة النزاع لئلا يلزم اطراح الثاني ، أو لاعتضاد الثاني بالعمومات السابقة ، أو يقال : يتساقطان ويبقى ما عداهما بغير معارض.

قوله : ( فلو تلف الموهوب أو عاب قبل دفع المشترط وقبل الرجوع ففي التضمين نظر ).

ينشأ من انه لم يقبضه مجانا بل ليدفع عوضه فكان مضمونا ، ولأن الواجب أحد الأمرين رده ، أو دفع العوض ، فإذا تعذر الأول وجب الثاني ، لعموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » (٢). وهو مختار ابن الجنيد (٣).

ومن انه دخل في ملكه وتلف قبل رجوعه الى ملك الواهب فلا يكون مضمونا ، ولأن المتهب لا يجب عليه دفع العوض ، بل للواهب الرجوع في العين فالتفريط منه. ويضعّف بأنه لم يدخل في ملكه مجانا ، وذلك معنى الضمان. وعدم وجوب دفع العوض على المتهب إن أريد : عدم وجوبه عينا فذلك حق ولا يلزم منه نفي الوجوب على البدل ، وان أريد : عدم الوجوب أصلا فليس كذلك (٤) ، فإذا تعذر أحد الأمرين المخيّر فيهما تعيّن الآخر ، والأصح التضمين.

واحترز بقوله : ( قبل الرجوع ) عما إذا كان التلف بعد الرجوع فإنه لا تضمين حينئذ ، لأنه أمانة في يد المتهب حيث أقرّ يده عليه بعد الرجوع. ويشكل بعموم : « على‌

__________________

(١) التهذيب ٩ : ١٥٨ حديث ٦٥٠ ، الاستبصار ٤ : ١٠٨ حديث ٤١٤.

(٢) المستدرك على الصحيحين ٢ : ٤٧.

(٣) نقله عنه العلامة في المختلف : ٤٨٧.

(٤) في « ك‍ » : فكذلك.