ولو اوصى ببيع تركته بثمن المثل ففي اشتراط الإجازة إشكال ، والإجازة تنفيذ لفعل الموصى لا ابتداء عطية ، فلا يفتقر إلى قبض ، ويكفي أجزت أو وأنفذت وشبهه. فلو أعتق عبدا ولا مال له سواه ، أو اوصى بعتقه فأجاز الورثة ، فالولاء كله لعصبته دون عصبة الوارث.

______________________________________________________

قوله : ( ولو اوصى ببيع تركته بثمن المثل ففي اشتراط الإجازة إشكال ).

منشأ الاشكال معلوم مما سبق ، ومنه يعلم الراجح من الطرفين.

قوله : ( والإجازة تنفيذ لفعل الموصي لا ابتداء عطية ، فلا تفتقر إلى قبض ويكفي : أجزت ، أو أنفذت ، وشبهه. ولو أعتق عبدا لا مال له سواه ، أو أوصى بعتقه فأجاز الورثة فالولاء كله لعصبته دون عصبة الوارث ).

في كون الإجازة تنفيذا ، أو إمضاء لتصرف الموصي ، أو ابتداء عطية من الورثة وجهان :

المختار عندنا الأول ، لأن الملك باق على المريض لم يخرج عنه بمرضه ، فيصح تصرفه فيه لمصادفته الملك ، وحق الوارث إنما يثبت في ثاني الحال ، فأشبه بيع الشقص المشفوع. وأيضا فإن الوارث ليس بمالك ، وثبوت حق له لا يقتضي كونه مالكا ، لأن الحق أعم من الملك فتصرف الموصي في الملك وإجازة الوارث في معنى الإسقاط لحقه. وأيضا فإن المريض لو برأ من مرضه نفذت تصرفاته المنجّزة بناء على أنها كالوصية ، ولم يفتقر الى الاستئناف.

والثاني : ان الإجازة ابتداء عطية من الورثة ، وتصرف الموصي في الزائد على الثلث لاغ ، لأنه منهي عنه ، والنهي يقتضي الفساد ، ولأن الزيادة حق الورثة فيلغو تصرف الموصى فيها.

وضعفه ظاهر ، لأنّا لا نسلم ان مجرد التلفظ بالوصية منهي عنه ، ولا نسلم ان‌