تنبيه : لو اشتملت الوصية ، أو المنجز في مرض الموت على كل تقدير على التصرف في أكثر من الثلث احتمل البطلان ، لأنها وصية بغير المعروف ، والصحة. ويكون النقص كالإتلاف ، ونقص السوق كما لو كانت‌

______________________________________________________

هو الحاضر ) ، ففي ثبوت استحقاق الموصى له التصرف في ثلث ذلك المعين دون الباقي ـ فإنه موقوف حتى يحضر الغائب ، لأنه معرض للتلف. ولو تلف والحال هذه لم يكن محسوبا على الوارث ، لعدم قبضه إياه ، فتكون التركة منحصرة في ذلك المعيّن الموصى به ، فتنفذ الوصية مع عدم الإجازة في ثلثه وجهان :

أحدهما ـ واختاره المصنف ـ : ثبوت استحقاق التصرف لوجود المقتضي ، وهو حصول الوصية المحكوم بصحتها بالنسبة إلى ثلث الموصى به على كل حال ، لأن غاية ما هناك تلف الغائب فيكون الموصى به هو مجموع التركة فتنفذ الوصية في ثلثه. وانتفاء المانع ، إذ ليس إلاّ إمكان تلف الغائب وهو غير صالح للمانعية كما قلناه.

والثاني : العدم ، لأن حق الوارث التسلط على ضعف ما تسلط عليه الموصي ، لما تقرر من أن الوصية إنما تنفذ في ثلث التركة حيث يكون للوارث ثلثان. ويعتبر تسلط الوارث عليهما على حد تسلط الموصى له بالثلث ، وهو منتف هنا بالنسبة إلى الوارث ، فيجب أن يمنع الموصى له من الثلث ، لانتفاء شرط الاستحقاق.

وفيه نظر ، فإنا نمنع الاشتراط ، وإذا منع الوارث من التصرف في ثلثي الموصى به لاحتمال نفوذ الوصية فيه ، فأي دليل على منع التصرف فيما علم نفوذ الوصية فيه وقطع بتمليكه إياه؟ والأصح الأول.

قوله : ( تنبيه : لو اشتملت الوصية ، أو المنجز في مرض الموت على كل تقدير على التصرف في أكثر من الثلث احتمل البطلان ، لأنها وصية بغير المعروف ، والصحة ، ويكون النقص كالإتلاف ، ونقص السوق كما لو كانت‌