وهي تمليك لا عارية ، فلو مات الموصى له ورث عنه ، وتصح إجارته وإعارته.

ولا يضمن العبد إذا تلف في يده بغير تفريط.

وإذا اوصى له بمنافعه ملك جميع اكتساب العبد من الاصطياد والاحتطاب ، فإن عتق فإشكال.

______________________________________________________

قوله : ( وهي تمليك لا عارية ).

هذا مذهب جميع علمائنا ، واختاره الشافعي ، وقال أبو حنيفة : إنها عارية لازمة لا ملك فيها (١). ويتفرع على القولين ما ذكره من قوله : ( فلو مات الموصى له ورثت عنه ، وتصح إجارته وإعارته ، ولا يضمن العبد إذا تلف في يده بغير تفريط ) ، وعلى القول بأنها عارية فلا إرث ، ولا تصح الإجارة ولا الإعارة ، كما لا تصح ذلك من المستعير.

ولو تلف العبد مثلا في يد الموصى له بغير تفريط ، فعلى القول بأنها عارية ، وأن العارية مضمونه يكون ضامنا ، ولا فرق في ذلك بين كون الوصية بالمنفعة مؤبدة أو موقّتة أو مطلقة.

قوله : ( وإذا أوصى له بمنافعه ملك جميع اكتسابات العبد من الاصطياد والاحتطاب ، فإن عتق فإشكال ).

لا ريب انه إذا أوصى له بمنافعه ملك جميع اكتسابات العبد التي تعدّ منافعا ، حتى الاصطياد والاحتطاب ونحوهما ، لأن الحيازة حق للموصى له فيثبت الملك له بموجبها ، ولا فرق في ذلك بين المعتاد والنادر ، خلافا لبعض الشافعية.

فإن عتق ففي بقاء الحكم في الاحتطاب ونحوه إشكال ينشأ : من أنه ملك جميع منافعه بالوصية ، وملكه مستمر إلى ما بعد العتق. ومن أن تملك المباحات تابع للنية‌

__________________

(١) المبسوط للسرخسي ٢٨ : ٣.