وهل يملك الوطء؟ الأقرب المنع ، ويمنع أيضا الوارث منه ، فإن وطأ أحدهما فهو شبهة لا حدّ عليه ، وتصير أم ولد لو حملت من الوارث لا من‌ الموصى له.

______________________________________________________

العموم لمنفعة البضع ، وأما الولد فلا يقع عليه اسم المنفعة إلاّ بالمجاز ، والأصح العدم.

واعلم انه يلوح من قوله : ( وكون الولد جزءا من الام يتبعها في الأحكام ) ، أن الولد كحال امه رقبته للوارث ومنفعته للموصى له.

قوله : ( وهل يملك الوطء؟ الأقرب المنع ).

وجه القرب ان منفعة البضع لا تملك بالوصية ، ويحتمل ضعيفا الثبوت لو قلنا باستحقاق الموصى له المهر ، وليس بشي‌ء ، لأن الوطء لا يحل إلاّ بالطريق الذي عيّنه الشارع لحله من العقد والملك ، وكلاهما منتف هنا ، وقد كان الأحرى بالمصنف القطع بعدم استحقاق الوطء هنا.

قوله : ( ويمنع أيضا الوارث منه ).

أي : من الوطء وإن كان مالكا للقربة ، لأن فيه تفويتا لبعض المنافع وتعريضا للأمة للهلاك بالطلق ، ونقصان المنفعة بالحبل ، ولو كانت ممن لا تحبل فوجهان ، وربما وجه المنع بأنه غير تام الملك.

قوله : ( فإن وطأ أحدهما فهو شبهة لا حدّ عليه ).

أما الوارث فظاهر ، لأنه مالك الرقبة ، واما الموصى له : فإن وطأها بظن الحل فلا بحث ، وإن كان عالما بالتحريم ففي وجوب الحد وجهان ، أحدهما : ـ وهو المستفاد من إطلاق العبارة وحكاه في التذكرة عن الشيخ (١) ـ العدم ، لقيام الشبهة باعتبار كون المسألة موضع تردد ، وأقربهما ـ واختاره في التذكرة ـ (٢) الوجوب كالمستأجر والشريك.

قوله : ( وتصير أم ولد لو حملت من الوارث لا من الموصى له ).

__________________

(١) المبسوط ٤ : ١٦ ، التذكرة ٢ : ٥٠٧.

(٢) التذكرة ٢ : ٥٠٧.