______________________________________________________

الشيخ في المبسوط في ذلك ثلاثة أقوال (١) ، وكذا حكاها المصنف في التذكرة (٢) ، وذكر هنا احتمالين :

الأول : تقويم العين بمنافعها وخروج مجموع القيمة من الثلث ، ووجهه : ما أشار إليه من أنها حيث كانت مسلوبة المنافع بالوصية فقد خرجت عن التقويم ، فقد فات على الورثة جميع القيمة فكأن العين هي الفائتة ، إذ عبد لا منفعة له وشجرة لا ثمرة لها لا قيمة لها غالبا ، اي لا قيمة للشجرة ، وحذف ضمير العبد لدلالة ضمير الشجرة عليه. ولدوام الحيلولة بين الوارث والعين وهي بمنزلة الإتلاف ، ولهذا ضمن الغاصب جميع القيمة بسببها.

ويضعّف بأن ذلك لا يخرج العين عن التقويم أصلا ، والغاصب مؤاخذ باليد العادية ، فلذلك أغرم القيمة للحيلولة ، وأما الحيلولة هنا فإنها كالحيلولة في العين المستأجرة.

الثاني : إنّ المعتبر ما بين قيمتها بمنافعها وقيمتها مسلوبة المنافع ، وهو الذي أراده المصنف بقوله : ( وتقويم الرقبة ) ، أي : واحتمل تقويم الرقبة إلى آخره ، ووجهه : إنّ الرقبة باقية للوارث يقدر على إعتاقها ، وبيعها ـ من الموصى له أو مطلقا ـ وهبتها ، والوصية بها ، فلا وجه لاحتسابها على الموصى له ، فحينئذ يقوّم العبد بمنفعته.

فإذا قيل : قيمته مائة ، قوّم مسلوب المنفعة. فإذا قيل : عشرة ، علم أن قيمة المنفعة تسعون ، فيعتبر أن يبقى مع الورثة بقدرها مرتين ، ومن جملة ذلك الرقبة بعشرة ، وهذا القول أصح وأعدل.

الثالث : ـ وقواه الشيخ (٣) ـ احتساب قيمة المنفعة من الثلث بالطريق المذكور‌

__________________

(١) المبسوط ٤ : ٧٤.

(٢) التذكرة ٢ : ٥٠٥.

(٣) المبسوط ٤ : ١٤.