ولو اوصى بالرقبة لواحد ، وبالمنفعة لآخر ، قوّمت الرقبة على الأول والمنفعة على الثاني.

______________________________________________________

الدليل ، ولأن ذلك ليس ملكا له ، ولا يجبر على سقي نخلة غيره ، ولا على عمارة داره.

ولو أراد المالك السقي أو العمارة لم يكن للموصى له منعه إن لم يضر به ، ولو أراده الموصى له مع عدم الضرر بالمالك فليس ببعيد ثبوت ذلك له ، وصرح به المصنف في التذكرة في سقي النخلة الموصى بثمرتها (١). واعلم أن الضمير في قول المصنف : ( لم يجبر أحدهما ) يعود إلى الموصى له والوارث بدليل السياق.

قوله : ( ولو أوصى بالرقبة لواحد وبالمنفعة لآخر قومّت الرقبة على الأول والمنفعة على الثاني ).

هذا من فروع الاختلاف في تقويم العين الموصى بمنفعتها مؤبدا ، وحقه أن يكون مذكورا عقيبها ، وتحقيقه : إنه لو أوصى برقبة العبد مجردة عن المنافع لواحد وبالمنافع لآخر ، فإن كانت مؤبدة بنى ذلك على الأقوال الثلاثة : فإن قلنا : يعتبر من الثلث كمال القيمة ، نظر فيما سواه من التركة ، فإن وفّى الثلث بالوصيتين سلّم إلى كل واحد منهما حقه كملا ، وإلاّ فعلى قدر الثلث.

وإن قلنا : المعتبر التفاوت ، فإن حسبنا الرقبة على الوارث إن بقيت له فهنا نحسب كمال القيمة عليهما ، وإن لم نحسبها عليه فكذلك لا نحسبها على الموصى له وبها تصح وصيته من غير اعتبار الثلث.

وإن كانت الوصية غير مؤبدة ، أو لم تكن بكل المنافع ، فلا بحث في أن المحسوب من الثلث هو التفاوت ، وأن الرقبة محسوبة على الوارث ، وإن بقيت له فيحسب على الموصى له بها معتبرة من الثلث.

إذا عرفت ذلك فقد أطلق المصنف الحكم هنا بتقويم الرقبة على الموصى له‌

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٥٠٧.