د : لو اوصى بعين لحي وميت ، أو للملك ، أو للحائط مع علمه احتمل تخصيص الحي بالجميع أو النصف ، ولو جهل فالنصف.

______________________________________________________

بها ، ( فإن ) ذكرها حينئذ كعدمه ، وهذا هو الأصح.

إذا عرفت ذلك فالأحوال ثلاثة : أن يعلم تعلّق الغرض بها وعدمه ، والحكم فيهما قد علم وأن يجهل الأمران فيحتمل الصحة ، لوجود المقتضي وهو الوصية ، والشك في المانع وهو تعلق الغرض والبطلان ، لأن ذكر النسبة يدل على تعلّق الغرض.

وفيه نظر ، لجواز أن يكون ذكرها للتعريف والتميز لا لتعلق الغرض ، وكل منهما محتمل ، وإن كان الأول لا يخلو من قرب ، فان ذكر النسبة لا دلالة له ، على كونها شرطا في الاستحقاق.

قوله : ( د : لو أوصى بعين لحي وميت أو للملك أو للحائط مع علمه احتمل تخصيص الحي بالجميع أو النصف ، ولو جهل فالنصف ).

لما امتنعت الوصية للميت والملك والحائط ، لامتناع ثبوت الملك لهم على الوجه المتعارف ، احتمل فيما إذا جمع في الوصية بين أحدهم وبين زيد الحي تخصيص الحي بالجميع ، لأنه بالوصية قصد إخراج الجميع عن ملكه ، فمع علمه بان من عدا زيد الحي لا يملك يكون قاصدا إلى تمليك الحي الجميع ، ولأن العطف يقتضي التسوية في الحكم ، وهو هنا تملك جميع العين ، والتشريك إنما نشأ عن المزاحمة وهي منتفية هنا.

ويحتمل تخصيصه بالنصف ، لأن ظاهر اللفظ يقتضي التشريك نظرا إلى العطف ، فيقتضي صرف النصف عن الحي إلى من لا يصح تملكه ، وذلك يقتضي بقاؤه على ملك الموصي ولا أثر لعلمه وعدمه ، لأن معنى المعطوف عليه في مثل هذا التركيب إنما يتم بالمعطوف ، وحينئذ فلا شي‌ء في اللفظ يقتضي اختصاص الحي بالجميع ، وهذا أظهر ، أما إذا جهل عدم تملك من عدا الحي فلا بحث في استحقاقه النصف خاصة.