وهل هو عقد أو تمليك منفعة؟ خلاف.

______________________________________________________

إشكال ينشأ : من أن تصرف كل واحد منهما إنما هو في حصته ، حتى إذا أحل وطءها فإنما ينصرف ذلك إلى حصته ، لامتناع إحلاله وطء ما سواها ، فإذا صرح بتحليلها خاصة كان أولى بالصحة.

ومن أن الإحلال ليس لحصة كل واحد منهما ، بل للوطء وهو أمر واحد لا يتبعض فيه كما قدمناه ، وحله إنما يكون بتحليلهما إياه ، فلا أثر لتحليل الحصة ، كما أن لكل واحد منهما إذا أراد نكاحها لا يجوز أن يقتصر على إنكاح حصته ، لأن علاقة الزوجية المثمرة لاستحقاق منافع البضع إنما تتعلق بمجموعها دون الأبعاض.

ولأن استفادة حل الفروج بالعقد أمر توقيفي ، فلا يتجاوز فيه موضع اليقين ، وهذا أصح.

إذا تقرر ذلك ، فإن اعتبرنا القبول في التحليل فلا بد من القبول مرتين باعتبار تحليل كل من الشريكين ، أو قبول الوكيل عنه مرتين.

قوله : ( وهل هو عقد أو تمليك منفعة؟ خلاف ).

لما كان حل الفروج منحصرا في العقد والملك بنص القرآن (١) كما قدّمناه ، وكان القول بحل الأمة بالتحليل هو القول المعتبر عند الأصحاب ، بل هو مذهب الأصحاب ، وجب أن لا يكون خارجا عن الأمرين. والمراد بكونه عقدا كونه عقد نكاح ، لأن كونه تمليك منفعة لا ينافي كونه من جملة العقود ، فتعيّن أن يراد كونه عقد نكاح.

والخلاف الذي ذكره المصنف هو ما نقله ابن إدريس (٢) ، فإنه نقل عن المرتضى في الانتصار : إن تحليل المالك جاريته بغير عقد ، والتحليل والإباحة عبارة‌

__________________

(١) النساء : ٣ و ٢٥.

(٢) السرائر : ٣١٣.