ولو أباح أمته لعبده ، فإن قلنا إنه عقد أو تمليك وأن العبد يملك حلّت ، وإلاّ فلا. والأول أولى ، لأنه نوع اباحة والعبد أهل لها.

______________________________________________________

مما هو معلوم الانتفاء.

وأما انتفاء المتعة فلأنها مشروطة بالمهر ، ولا مهر مع التحليل ، لأن المفهوم من الأخبار أنه تمليك مخصوص لمنفعة مخصوصة شرعا ، فثمرته تقرب من ثمرة العارية. وكذا يشترط في المتعة الأجل ، وهو منتف هنا لما سيأتي إن شاء الله تعالى.

ويزيد ذلك بيانا أن النكاح عقد لازم ولا شي‌ء من التحليل بلازم ، إلاّ أن يدعي المرتضى لزومه ، وهو بعيد. وإذا انتفى الدوام والمتعة امتنع كونه نكاحا ، فتعيّن كونه من قبيل الملك.

وأما الثاني ، فلأن كون الشي‌ء شرطا في آخر شرعا إنما يكون بتعين الشارع ، وإنما يكون ذلك بالنقل ، والأخبار الواردة في هذا الباب خالية من ذلك ، فالقول بالاشتراط باطل لا محالة ، بل لو شرط مدة كان له الرجوع متى شاء ، لانتفاء المقتضي للزوم ، ولأنه ينزع بنزع العارية.

إذا تقرر ذلك فعلى كل من القولين لا بد من القبول ، أما إذا كان عقد نكاح فظاهر ، وأما إذا كان تمليكا ، فلأنه في معنى هبة المنفعة ، فيكون أيضا من قبيل العقود فاعتبر فيه القبول ، ولأن النكاح مبني على كمال الاحتياط فيراعى فيه وجود ما يقطع بسببيته.

قوله : ( ولو أباح أمته لعبده فإن قلنا إنه عقد ، أو تمليك وأن العبد يملك حلت ، وإلاّ فلا. والأول أولى ، لأنه نوع اباحة والعبد أهل لها ).

اختلف الأصحاب القائلون بحل الأمة بتحليل المولى ، في أنه إذا أحل أمته لعبده هل تحل له بالتحليل على قولين :