ويثبت المسمّى في كل وطء عن عقد صحيح وإن انفسخ بعيب سابق على الوطء أو العقد ، ومهر المثل في كل وطء عن عقد باطل في أصله لا المسمّى.

فروع :

أ : لو شرط الاستيلاد فخرجت عقيما فلا فسخ ، لإمكان تجدد شرطه‌

______________________________________________________

قوله : ( ويثبت المسمّى في كل وطء عن عقد صحيح وإن انفسخ بعيب سابق على الوطء أو العقد ، ومهر المثل في كل وطء عن عقد باطل في أصله لا المسمّى ).

وجهه : ان الموجب للمهر المسمّى هو العقد الصحيح على ما سيأتي بيانه ان شاء الله تعالى ، والفسخ لا يرفعه من أصله وإنما يبطله من حين وقوع الفسخ وإن كان بعيب سابق على العقد ، وقول الشيخ (١) والشافعي (٢) بوجوب مهر المثل ضعيف. أما إذا كان العقد فاسدا فإنما يجب بالوطء فيه مهر المثل دون المسمّى ، لأن الفاسد لما لم يترتب عليه أثره كان وجوده كعدمه.

ومع الوطء يجب عوض المثل لمنفعة البضع وذلك مهر المثل ، وقد سبق في نكاح المماليك قول لجمع من الأصحاب بوجوب المسمّى فيما إذا تزوّج الحر أمة بغير اذن مالكها ووطأ قبل الرضى ، وقد ذكرنا ما فيه هناك.

وإن انتفى الوطء ، فإن كان العقد فاسدا فلا شي‌ء ، لانتفاء المقتضي ، وإن كان صحيحا ووقعت الفرقة بفسخ فلا شي‌ء أيضا ، إلاّ في العنة فيجب نصف المهر كما سبق ، وكذا إذا طلق قبل الدخول.

قوله : ( فروع : أ : لو شرط الاستيلاد فخرجت عقيما فلا فسخ ،

__________________

(١) المبسوط ٤ : ٢٥٣.

(٢) المجموع ١٦ : ٢٧٣.