ب : كل شرط يشرطه في العقد يثبت له الخيار مع فقده ، سواء كان دون ما وصف أو أعلى على اشكال.

نعم لو تزوجها متعة أو دواما على رأي بشرط أنها كتابية فظهرت مسلمة فلا خيار.

______________________________________________________

واعلم أن قول المصنف : ( لو شرط الاستيلاد فخرجت عقيما ) لا يخلو من مسامحة ، لأن خروجها عقيما يقتضي انتفاء الشرط فيثبت الخيار ، والمراد حصول ما يتوهم منه العقم ، والضمير في ( شرطه ) يعود الى الاستيلاد أو الى الزوج.

قوله : ( ب : كل شرط يشترط في العقد يثبت له الخيار مع فقده ، سواء كان دون ما وصف أو أعلى على اشكال ، نعم لو تزوجها متعة أو دواما على رأي بشرط أنها كتابية فظهرت مسلمة فلا خيار ).

لا ريب أن كل ما يشترطه الزوج في عقد النكاح من صفات الكمال ، مما لا ينافي مقصود النكاح ولا يخالف الكتاب ولا السنة صحيح ، فإذا تبيّن انتفاؤه وخلوها من الكمال لم يكن النكاح باطلا ، لأن فقد الشرط لا يقتضي بطلانه ، لكن يثبت للمشروط الخيار ، لأن فوات الشرط يقلب العقد اللازم جائزا.

ولو اشترط شيئا من الصفات التي لا تعد كمالا ، كما لو شرط كونها قبيحة الصورة أو جاهلة بتدبير المنزل ، فالمتجه صحة الشرط ، لأن الغرض قد يتعلق بذلك.

وليس فيه منافاة للكتاب ولا للسنة ، فلو انتفى الشرط وظهر الاتصاف بالضد ـ ففي المثال المذكور ظهر كونها جميلة أو عالمة بتدبير المنزل ـ ففي ثبوت الخيار في ذلك وأمثاله عند المصنف إشكال ينشأ : من أن ثبوت الخيار وسيلة إلى التخلص من النقص ولا نقص هنا فلا خيار ، ومن أن فوات الشرط المحكوم بصحته لو لم يثبت به الخيار كان الاشتراط وعدمه سواء ، وهو معلوم البطلان.

وتنقيح المقام أن صفة النقص قد يقارنها ما يلحقها بصفة الكمال ، ويتعلق بها‌