ج : لو تزوج العبد على أنها حرة فظهرت أمة فكالحر ، فإن فسخ قبل‌

______________________________________________________

باطلا ، وآنفا ذكره وهو كلام وجيه.

وينبغي أن يكون ما جرى مجراه كذلك ، كما لو شرط كونها غير عفيفة نعوذ بالله من ذلك فظهرت عفيفة ، لأن هذا الشرط ينافي المروءة.

وعند التحقيق فليس هذا النوع من الشروط بسائغ شرعا ، فإن ما خالف الدين والمروءة فهو مخالف للكتاب والسنة.

ثم تنبه لشي‌ء وهو أن تقييد المصنف النكاح إذا شرط كون المنكوحة كتابية بكونه متعة على رأيه ، أو دواما على رأي قوم اخرين ، يشعر بأنه لو تزوجها دواما وشرط كونها كتابية لا يصح النكاح عنده ، وبه صرح الشيخ في المبسوط (١).

وجهه أن العقود تابعة للقصود ، فإذا عقد على امرأة دواما وقد شرط كونها كتابية ، فقد عقد على من يعتقد بطلان عقدها ، فيكون قاصدا إلى عقد يعتقد بطلانه ، فيجب أن يكون باطلا.

ويطرد هذا الحكم فيما لو طلق طلاقا يعتقد بطلانه ، أو يتردد فيه للتردد في حصول شرطه ، كما لو لم يعلم انتقالها من طهر الى آخر ، حيث يشترط ذلك لانتفاء قصده الى عقد صحيح ، والقصد معتبر اتفاقا.

وقد حكى المصنف في التحرير (٢) قول الشيخ في المبسوط ولم يفت بشي‌ء.

ولقائل أن يقول : إن المقدمة القائلة أن القصد الى العقد الفاسد يمنع صحته مسلّمة ، لكن لا نسلم أن من تزوج امرأة دواما على أنها كتابية قاصدا إلى عقد فاسد ، لأنه لا يلزم من اشتراط كونها كتابية اعتقاد كونها كذلك بحسب الواقع ، والأصل في المكلف في بلاد الإسلام أن يكون مسلما ، والأصل من الأمور المقطوع بها شرعا.

قوله : ( ج : لو تزوّج العبد على أنها حرة فظهرت أمة فكالحر ، فإن‌

__________________

(١) المبسوط ٤ : ٢٥٤.

(٢) التحرير ٢ : ٣١.