ولو شرط الخيار في النكاح بطل العقد ، وإن شرطه في المهر صح العقد والمهر والشرط ، فإن اختار بقاءه لزم ، وإلاّ ثبت مهر المثل.

______________________________________________________

يكون إشارة إلى قول ابن حمزة (١) ، لأنه لم يتعرّض إلى صحة العقد الدائم وفساده ، وإنما يدل كلامه على بطلان الشرط.

د : على القول بصحة العقد وفساد الشرط يطرد الوجه بفساد المهر هنا ، فتصير هذه المسألة من مسائل هذا الباب.

إذا عرفت ذلك فاعلم أنها إذا شرطت عدم الاقتضاض حيث يصح الشرط لزم ولم يجز له فعله ، فإن أذنت بعد ذلك ففي جوازه بالاذن قولان :

أحدهما : الجواز ، لأن المنع حق لها فيزول بإذنها ، ولرواية إسحاق بن عمار السابقة (٢).

وثانيهما : العدم ، لأن الفروج لا تحل بالاذن بل بالعقد ، ولما لم يكن العقد مثمرا للحل لم يكن للاذن اعتبار ، والرواية ضعيفة ، فالأصح العدم (٣).

واعلم أن الضمير في قوله : ( فيه ) من قوله : ( وعندي فيه اشكال ) يعود الى ما دل عليه الكلام السابق من لزوم الشرط وجواز الاقتضاض بعد العقد بالاذن ، ويكون مرجع الضمير في قوله : ( يختص ) من قوله : ( وقيل يختص بالمؤجل ) هو ذلك أيضا ، ويمكن أن يكون مرجعه هو لزوم الشرط ، إلاّ أنه يلزم اختلاف مرجع الضمائر بغير مائز ، وليس بجائز.

قوله : ( ولو شرط الخيار في النكاح بطل العقد ، وإن شرط في المهر صح العقد والمهر والشرط ، فإن اختار بقاءه لزم ، وإلاّ ثبت مهر المثل ).

لا يصح اشتراط الخيار في نفس النكاح قطعا ، لأن في النكاح شائبة التعبد ،

__________________

(١) الوسيلة : ٣٥٠.

(٢) ذهب اليه الشيخ في النهاية : ٤٧٤.

(٣) ذهب اليه الشيخ في المبسوط ٤ : ٣٠٤.