الإغرام على خروجها عنها.

ولزوم الجمع بين العوض والمعوّض باطل ، لمنع التعويض ، فإنّه إنّما هو إذا كان دليل على التعويض.

واحتمل بعضهم الرجوع إلى الواطئ ، لتملّكه لها بالإغرام (١).

وفيه منع ظاهر ، قيل : لأنّ المالك لا يملكها لأخذه القيمة ، وعدم جواز كون الملك بلا مالك (٢).

قلنا : مجرّد الأخذ لا يدلّ على الخروج.

ثمَّ لو كانت الدابّة ممّا يقصد منها الأمران ـ كالناقة ، سيّما عند العرب ـ يحتمل فيها التخيير ، لعدم المرجّح ، ويحتمل ملاحظة الغالب فيها.

و : لو اشتبه الموطوء بغيره يقسّم المجموع نصفين ويقرع عليه مرّة بعد اخرى حتى يبقى واحد فيذبح ويحرق‌ ، وفي تغاير الواطئ والمالك يغرم ، على المعروف من مذهب الأصحاب ، وفي المسالك وشرح المفاتيح نسبته الى عمل الأصحاب (٣) ، وفي المفاتيح إلى فتواهم (٤) ، معربين عن دعوى الإجماع عليه.

وتدلّ عليه صحيحة ابن عيسى ورواية تحف العقول المتقدّمتين ، المنجبر ضعف سندهما ـ لو كان ـ بما ذكر ، وضعف دلالتهما لعدم صراحتهما في الوجوب بعدم الفصل.

ثمَّ إن كان العدد زوجا قسّم نصفين متساويين ، كما هو مدلول‌

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٤ : ٤٩٨.

(٢) الرياض ٢ : ٤٩٩.

(٣) المسالك ٢ : ٢٣٩.

(٤) المفاتيح ٢ : ١٨٩.