ومن المفهوم من النصوص المزبورة علم أنه إن باع النخل ولم يكن مؤبرا ، فهو للمشتري على ما أفتى به الأصحاب بل في المختلف والتذكرة ومحكي الخلاف الإجماع عليه ؛ بل هو مقتضى ما تسمعه من عبارة المصنف ، فضلا عن نسبته هنا إلى الأصحاب ، الظاهر في الإجماع أيضا ، كظاهر الصيمري والمحكي عن المقداد ، وبه يخرج عن مقتضى الأصل ، لكن قد يشكل العمل بذلك ، إذا فرض كون العرف على الخروج عن المشتري ، كالإشكال في الأول ، إذا فرض تعارف الدخول في ملك المشتري ، ضرورة أنه معه يكون كالمصرح به ، ودعوى شمول النصوص لذلك ، يمكن منعها خصوصا في الأول الذي دليله المفهوم.

وعلى كل حال فـ ( لو انتقل النخل بغير البيع ، فالثمرة للناقل سواء كانت مؤبرة أو لم تكن ) عند علمائنا كما في التذكرة وسواء انتقلت بعقد معاوضة كوقوعه ثمنا للإجارة ومهرا في النكاح أو بغير عوض كالهبة وشبهها بلا خلاف أجده فيه أيضا ، بل في ظاهر التذكرة أنه من معقد إجماعه ، للأصل السالم عن معارضة النصوص والإجماعات السابقة ؛ ودعوى التنقيح ممنوعة على مدعيها ، كدعوى أن النصوص السابقة ، إنما كشفت عن العرف في التبعية ، خصوصا بعد ما صرح بما ذكرنا ، غير واحد من الأصحاب ، بل عن بعضهم الإجماع عليه ، خلافا للمحكي عن المبسوط والقاضي فعمما الحكم ، وعن السرائر أنه لا دليل لهما سوى القياس ، ولو ظنها المشتري غير مؤبرة ، فظهرت مؤبرة فعن الشيخ أن له الفسخ ، لفوات بعض المبيع في ظنه ، وعن الفاضل عدمه ، لعدم العيب وتفريطه ، وهو قوى ، لكن في الدروس « أن الوجه الأول ، لأن فوات بعض المبيع أبلغ من العيب ، ولا تفريط ، لانه بنى على الأصل » وفيه منع الفوات ، ومنع كون البناء على الأصل عذرا يسلط على الخيار ، ولو ظن البائع التأبير فظهر خلافه ، ففي الدروس « أن له الفسخ إذا تصادقا على الظن » وفيه نظر يعلم مما عرفت ، وعليه فلو ادعى أحدهما على صاحبه علم الحال ، فأنكر ، احتمل كما في الدروس إحلاف المنكر ، ويقضى‌