وقد يحتمل بل لعله الأقوى مراعاة أكثرهما ضررا ، ومع التساوي القرعة ، إلا أنه على كل حال ينبغي بذل الأرش للمتضرر منهما جمعا بين الحقين ، خلافا لظاهر المتن وغيره من التقديم مجانا ، وأما احتمال جواز فسخ العقد ـ بينهما مع التشاح كما حكاه في المسالك عن بعض الأصحاب ، وغيره عن المبسوط ـ ففي غاية الضعف لعدم المقتضى له ، وعليه لا يسقط البحث ، لانه يمكن فرض المسألة فيما لا خيار فيه من العقود أو غيرها وكيف كان فليسق من تقدم فيه لكن لا يزيد عن قدر الحاجة فإن اختلفا فيها رجعا إلى أهل الخبرة كما في غير المقام.

الفرع الرابع : الأحجار المخلوقة في الأرض والمعادن تدخل عرفا في بيع الأرض بلا خلاف أجده فيهما ، مما عدا ثاني الشهيدين لأنهما من أجزائهما ولكن قال المصنف فيه تردد مما سمعت ، ومن عدم صدق اسمها على الحجارة عرفا ، وخروج المعادن عن الحقيقة ، وعدم دلالتها عليها بأحد الدلالات الثلاث. وفي المسالك « أن الأقوى ، دخول الحجارة ، دون المعادن ، لان الحجارة من الاجزاء بخلاف المعادن الخارجة عن الحقيقة والطبيعة » والأقوى عدم الفرق ، إذ لا ريب أن أرض المعدن قطعة من الأرض المخصوصة ، لها خصوصية فتدخل في بيعها ، وأضعف من ذلك ، احتمال الخروج في الأحجار.

نعم هو كذلك في الأحجار المدفونة فيها كما في التذكرة والقواعد والدروس وغيرها ، لتميزها ، وكونها كالكنوز ونحوها من الأمور المودعة فيها للنقل ولكن للمشتري حينئذ أمره بالمبادرة بإخراجها ، لتفريغ ملكه ، وإن لم يكن عليه ضرر في الإبقاء ، ولا أجرة له مدة الإخراج وإن كان كثيرا ، واحتمله في التذكرة بعد اختيار اللزوم ، فان الظاهر ثبوت الخيار له إذا لم يكن عالما ، وفات ما يعتد به من المنافع مدة الإخراج أو نقصت العين ، ولو بذل له الدفين لم يجب عليه القبول ، كما أن له الخيار في الأحجار المخلوقة فيها إذا كانت مانعة من الغرس والزرع ولم يكن عالما بها وان قلنا بدخولها في ملكه والظاهر انه‌