فهل يتسلط من له الشرط على الخيار لعدم الشرط أو لا؟ لأن المراد من هذا الاشتراط ما هو مقدور له ، وهو بذله له بذلك ، والا كان من غير المقدور الذي يبطل اشتراطه ـ وجبان ينقدح من أولهما أن المدار في غير المقدور الفاسد اشتراطه العرف وتجدد العجز لا يخرجه عن القدرة ، وإن سلط من له الشرط على الخيار ، نعم يمكن القول بالبطلان ، لو انكشف عدم القدرة عليه حال الاشتراط.

وعلى كل حال فالظاهر عدم خروج المثال بامتناع زيد عن وصف القدرة ، فيصح اشتراطه لذلك مرادا به البيع حقيقة لا بذله ، ويتسلط على الخيار مع عدمه ، ولو كان شرط البيع مثلا في عقد فاسد بجهالة ثمن ونحوه ، فباع المشترط عليه ، فلا ريب في صحة بيعه ، ولزومه مع علمه بالفساد بل الظاهر ذلك وإن لم يعلم ، وإن كان يقوي ثبوت الخيار له ، وقد يحتمل الفساد ، لأنه كدفع ثمن العقد الفاسد ، إذ دفع كل شي‌ء بحسب حاله والأول أقوى ، بل لو لا غروره وحصول الغرر ، أمكن القول بعدم الخيار له والله أعلم.

وكيف كان فمن ذلك أى اشتراط الإيقاع في العقد ما نبه المصنف بقوله ويجوز ابتياع المملوك بشرط أن يعتقه عن المبتاع بلا خلاف أجده فيه ، كما عن بعضهم الاعتراف به ، بل في المسالك الإجماع عليه ، وعلى صحة اشتراطه غير مقيد به ، كما عن المبسوط والمهذب البارع وإيضاح النافع الإجماع على صحة اشتراط عتقه ، لكن صريح بعضهم وظاهر آخر ان جوازه لذلك ، ولأنه مبني على التغليب الذي منه ومن غيره يعلم عناية الشارع بفك الرقبة بأدنى سبب ، وإلا فهو مناف لمقتضى العقد ، فينبغي بطلانه ، وفيه ما عرفت من أنه لا دليل على البطلان بمثل هذه المنافاة بل ظاهر الأدلة خلافه.

بل في التذكرة يجوز اشتراط عتقه عن البائع عندنا خلافا للشافعي ، لأنه شرط لا ينافي الكتاب والسنة لكن ظاهره في القواعد عدم الجواز كما هو خيرة الشهيدين في‌