المتلف لبعض المبيع وغير ذلك ، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن ، ومن هنا قال المصنف وتثبت التصرية في الشاة قطعا وإجماعا بقسميه ونصوصا (١) منجبرة بالعمل وإن كانت عامية وأما في الناقة والبقرة فـ ( على تردد ) لما عرفت من الاقتصار على المتيقن حيث لا نص من طرقنا يشملها ، إلا أن المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا إلحاقهما بها ، بل عن الشيخ في الخلاف الإجماع عليه ، بل قيل أن الإجماع يلوح أيضا من السرائر والتذكرة ، بل قد سمعت ما يدل عليه في الإبل من النصوص العامية (٢) المتجه بعدم القول بالفصل بينها وبين البقر ، مضافا إلى دعوى المساواة لها في العلة الموجبة للخيار ، وهي كون اللبن مقصودا مع التدليس ، وإلى التعليل في الخبر بأنه خداع (٣) والى خبر الضرار (٤) إلا أن الانصاف إن لم يتم الإجماع ، عدم خلو الإلحاق بعد ، بحيث يثبت لهما ما سمعته من أحكام التصرية من إشكال ، لعدم اقتضاء جملة مما ذكرنا ذلك نعم ينبغي الجزم به من حيث التدليس إذا كان اللبن هو المقصود ، أو بعضه بل ومع الإطلاق ، لأن لبنهما مما يقصد.

ولو صرى أمة لم يثبت الخيار مع إطلاق العقد لعدم النص مضافا إلى شهرة الأصحاب ، بل عن كشف الرموز وظاهر السرائر والتذكرة وغيرهما الإجماع على عدم ثبوت التصرية في غير الثلاثة.

نعم له الخيار مع الشرط كما في المسالك لكن قال « إن لم يتصرف ولو بالحلب وإلا فالأرش » وفيه انه لا أرش للشرط إذا لم يكن فقده عيبا ، كما أن الخيار لفقد الشرط لا يسقط بالتصرف ، كما هو ظاهر المتن هنا ، على ما اعترف به في المسالك ، كما أن‌

__________________

(١) سنن بيهقى ج ٥ ص ٣١٨.

(٢) سنن بيهقى ج ٥ ص ٣٢١.

(٣) المستدرك ج ٢ ص ٤٧٤.

(٤) الوسائل الباب ١٧ من أبواب الخيار الحديث ٣ و ٥.