ومنه حينئذ ينقدح دلالة خبر يونس الاتى على المطلوب ، كما أنه ينقدح مما ذكرنا كون المدار حينئذ في عدم ترتب حكم العيب عليه الغلبة المزبورة ، فمع فرض انتفائها كما في الصغيرة والإماء المستولدة في بلاد الإسلام ونحو ذلك ، يتجه حينئذ ترتب حكم العيب عليه بل المتجه بناء على ما ذكرنا أيضا لزوم البيع لو عرض الثيبوبة عند المشتري بغير تصرف منه ، لأنه من حدوث العيب المانع من الرد المعين ، للأرش إلى غير ذلك.

بل قد يظهر لك مما عن مهذب القاضي كونه عيبا مطلقا ، قال : « إذا لم يشترط الثيبوبة ولا البكارة فخرجت ثيبا أو بكرا لم يكن له خيار ، وكان له الأرش إذا الأرش لا يكون إلا للعيب » ولعل عدم الخيار حينئذ لتصرفه بها ، إذا الغالب معرفة ذلك بالوطي فيكون حينئذ عنده عيبا ، ومال إليه المقداد مطلقا ، واحتمله الشهيدان ، بل مال إليه ثانيهما وبعض من تأخر عنه في الصغيرة ، والتحقيق ما عرفت من أن المدار على الغلبة المزبورة.

نعم لو شرط البكارة فكانت ثيبا كان له الرد مطلقا ان ثبت أنها كانت ثيبا عند البائع كما هو مقتضى تخلف كل شرط ، مضافا إلى ما عرفت من أنه عيب عندنا ، إلا أنه منع من ترتب مقتضاه حال عدم الشرط ، الغلبة المزبورة ، أما معه فيترتب عليه حكمه مع أنه لا أجد خلافا بين الأصحاب في الخيار مع الشرط ، إلا ما يحكى عن النهاية من اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا لم يكن له ردها ، ولا الرجوع على البائع بشي‌ء من الأرش ، لأن ذلك قد يذهب من العلة والتروه ونحوه عن الكامل ويمكن إرادتهما غير صورة الشرط على معنى شرائها بتخيل البكارة ، وأظهر من ذلك إرادتهما ما لو جهل بكونها عند البائع ، كما يومي إليه التعليل.

والخلاف إذا اشترى جارية على أنها بكر فكانت ثيبا ، روى أصحابنا أنه ليس له الرد وهو مع أنه غير مخالف ، يمكن ارادته غير صورة الشرط ، وأنه تصرف فيها ، والمبسوط إن شرط أن تكون بكرا فخرجت ثيبا روى أصحابنا أن ليس له الخيار وله الأرش ، ونحوه‌