الخيار للأجنبي خاصة تحكيم لا توكيل وليس له الفسخ دونه ، الا أن الظاهر وجوب اعتماد المصلحة لأنه أمين ، فلو بان الخلاف لم يمض الفسخ ، بل قد يقال : إن المنساق عرفا من مثل ذلك ما يشبه التوكيل ، فيمكن احتمال مراعاة الأصلح لذلك ، بناء على اعتباره فيها ، كما أنه يعتبر فيه أيضا غير ذلك مما يعتبر فيها من البلوغ والعقل ونحوهما ،

وكذا يجوز لكل منهما اشتراط المؤامرة اى الاستيمار بلا خلاف فيه بيننا ، بل الإجماع بقسميه عليه ، للعموم ، خلافا للشافعي (١) في أحد قوليه فيلزم العقد بإمضاء المستأمر وسكوته إذا كان المراد منها اشتراط الخيار له بأمره لانتفاء المشروط حينئذ بانتفاء شرطه ، والأصل في العقد اللزوم ، أما لو أمر بالفسخ فلا يتعين عليه امتثال أمره به قطعا.

نعم له العمل به على ما هو مقتضى الشرط ، وليس له الفسخ قبل أمره به ، لعدم حصول الشرط فما عن التحرير ـ كما عن أحد قولي الشافعية من جواز الرد من غير أن يستأمر لأنه ذكر الاستيمار احتياطا ـ واضح البطلان ، بل عن الأول التصريح فيه بعد ذلك بالمنع من الرد قبله ، ولذا حمله بعض الأفاضل على ما إذا حصل الأمر بالفسخ قبل الاستيمار ، خلافا لظاهر المبسوط والخلاف والتذكرة وكنز الفوائد وتعليق الإرشاد والمسالك على ما حكى عن بعضها ، فينتفى لانتفاء الشرط ، لكن يمكن تنزيل عباراتهم على الغالب من ترتب الأمر على الاستيمار ولا بأس به ، ولا بد من ضبط مدة الاستيمار ، كما هو صريح جماعة ؛ وظاهر آخرين تحرزا من الغرر ، خلافا للمحكي عن المبسوط والخلاف وأحد قولي الشافعي ، فيثبت على التأبيد مع انتفاء التحديد وهو كما ترى.

ولا ينصرف الإطلاق هنا إلى الثلاثة التي خيارها ، متصل بالعقد ، بخلاف خيار‌

__________________

(١) التذكرة ج ١ ص ٥٢١.