يشترطه ، قال : اشترط الشهيد في جواز الرجوع بالنفقة إذن المالك أو الحاكم ، فإن تعذر فالإشهاد ، ولم يشترط الباقون إذن الحاكم ، وهو أولى ، وان كان فيه أنه اشترطه الفاضل في التذكرة ، بل هو في معقد ما تسمعه من شهرة المسالك وغيرها.

وعلى كل حال فلعل وجه عدم اشتراط الحاكم أن المرتهن باستيمان المالك قائم مقامه عند تعذره أو امتناعه ، فلا حاجة إلى رجوعه إلى الحاكم ، خصوصا مع اندراجه في المحسنين ، وتعلق غرضه بالإنفاق ، باعتبار توقف بقاء الرهن الموضوع وثيقة له على دينه عليه ، بل قد يقال لذلك بالاكتفاء في جواز رجوعه بما أنفقه عدم إنفاق المالك ، لا امتناعه مع عدم إمكان جبره أو غيبة ونحوهما ، وإن كان ينافيه ظاهر كلامهم ، وأصالة براءة الذمة ، وأصالة عدم قيام الغير مقامه في شغل ذمته من غير اذنه. بل لا يبعد اندراجه في هذا الحال في سلك المتبرعين الذين لا حرمة لأموالهم.

ولا يكفي نية الرجوع بعد أن كان الخطاب بالإنفاق لغيره ، الذي يمكن أن يكون عدم بذله النفقة منه لغفلة ، أو ظن وجودها أو نحو ذلك ، فلا بد من مطالبته بها أولا ، فإن بذل وإلا أجبر ، فإن لم يمكن أنفق بإذن الحاكم أو بدونه على البحث السابق.

وفي المسالك وغيرها أن المرتهن إن أمره الراهن بالنفقة رجع بما غرم ، وإلا استأذنه ، فإن امتنع أو غاب رفع أمره إلى الحاكم ، فإن تعذر أنفق هو بنية الرجوع ، وأشهد عليه ليثبت له استحقاقه. وكيف كان فلا بد من تقييد إطلاق المصنف الإنفاق بما عرفت ، كما أنه لا بد من تقييده المقاصة باجتماع شرائطها ، ويمكن قراءة عبارة المصنف أو تقاضى بالضاد المعجمة كما عن بعض النسخ ، إلا أنه يبعده وقوع هذه اللفظة في غيرها من عبارات الأصحاب ، والأمر سهل بعد وضوح المقصود والله أعلم.

والمشهور بين الأصحاب بل لم أجد فيه خلافا بينهم أنه يجوز للمرتهن أن يستوفي دينه مما في يده وإن لم يكن وصيا عن الراهن على البيع إن علم وإن ظن بل وإن خاف جحود الوارث للدين أو للرهانة وكانت التركة قاصرة مع اعترافه بالرهن ولم تكن عنده بينة مقبولة ، وفي الرياض « قد صرح به‌