الظاهر في كون الشرط قبض المرتهن نفسه ، وقبض المتعاقدين في مثل الصرف ، وقبض الموقوف عليه في الوقف ، وقبض الموهوب في الهبة ، فإن قيام قبض الحاكم مقامه مع عدم التوكيل لا يخلو من بحث ، بل لا يخلو أصل ثبوت ولايته فيما يقطع به النزاع اقتراحا مع فرض عدم معصية من أحدهما في دعواه منه أيضا ، وإن كان ظاهر الأصحاب في المقام ونظائره ذلك ، لإطلاق الأدلة في كونه منصوبا لذلك ، ولأن مجاري الأمور بيده ، وأولويته من الحكمين في نزاع الزوجين وغير ذلك ، والله العالم.

المسألة الثانية : إذا مات المرتهن انتقل حق الرهانة إلى الوارث بلا خلاف ولا إشكال فإن امتنع الراهن من استئمانه كان له ذلك وإن كان المرتهن مؤتمنا سابقا لبطلان ذلك بالموت فان اتفقا على أمين وإلا استأمن عليه الحاكم كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا في آخر الفصل الخامس وغيره ، بل تقدم الآن في المسألة السابقة ماله تعلق به في الجملة ، كما لا يخفى.

المسألة الثالثة : إذا فرط في الرهن أو تعدى فيه ضمنه بلا خلاف ولا إشكال ، فإن كان مثليا وتلف لزمه مثله. فإن تعذر فقيمته عند الأداء أو التلف.

أو الأعلى على ما تقدم سابقا في باب القرض وغيره من نظائر المسألة ، وان كان قيميا لزمته قيمته إلا أن المصنف على أنها يوم قبضه ولم نعرفه لغيره ، بل عن جماعة الاعتراف بمجهولية قائله ، وإن أرسله في القواعد ، وربما أراد المصنف ، كما أنه لم نعرف له وجها يعتد به ، ضرورة عدم كون العين مضمونة قبل التفريط.

لكن في المسالك « حكم المصنف باعتبار قيمته يوم قبضه ، مبني على أن القيمي يضمن بمثله » وقد أخذ ذلك من الدروس حيث قال : « والمعتبر بالقيمة يوم التلف » وقال ابن الجنيد : « الأعلى من التلف الى الحكم عليه بالقيمة » ويلوح من المحقق أن الاعتبار بالقيمة يوم القبض ، بناء على أن القيمي يضمن بمثله ، وفي كلام ابن الجنيد إيماء اليه ، وفيهما معا ـ بعد الإغضاء عن إرادة المثل من القيمة في كلام المصنف إلا أن يحمل على تعذر المثل ، وفيه ما لا يخفي أيضا ـ أن ذلك لا يقتضي الاعتبار يوم القبض أيضا ، ومن هنا في المسالك بعد أن بناه على ما سمعت قال : « ومع ذلك ففي‌