الموجود حالة العقد لم يقتض تعيين الأرش ، بل التخيير بينه وبين الرد ، فلم يتعين الأرش إلا باختياره.

ولو قيل ـ إنه أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير ، فيكون كأفراد الواجب المخير ، حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره ، فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره ـ ففي المسالك « لزم مثله في الثمن ، لأنه قسيمه في ذلك » وفيه : أن الرد غير الثمن ، وإن ترتب عليه استحقاق الثمن الذي لم يجب الا بالفسخ ، بخلاف الأرش الثابت بالأصل ، لكونه عوض جزء فائت ، وإن كان للمشتري ارتفاق آخر ، وهو الفسخ والرجوع الى الثمن ، ودعوى ـ عدم ثبوته إلا مع العلم والمطالبة به حتى أنه لو لم يعلم أو لم يطالب لم تشتغل ذمة البائع بشي‌ء ـ مخالفة لظاهر الأدلة ، وقد تقدم الكلام في ذلك في محله فلاحظ وتأمل.

المسألة الثانية قد عرفت انه إذا خرج المبيع جميعه مستحقا رجع المشتري على الضامن ، أما لو خرج بعضه مستحقا رجع على الضامن بما قابل المستحق بلا خلاف ولا إشكال وكان في الباقي بالخيار لتبعض الصفقة فإن فسخ رجع بما قابله على البائع خاصة وفاقا للمشهور لعدم اندراجه في ضمان الضامن بل لا يصح ضمانه له لو صرح به ، لانه من ضمان ما لم يجب ، خلافا للمحكي عن الشيخ فجوز الرجوع على الضامن بالجميع ، لوجود سبب الاستحقاق حال العقد كالعيب ، وفيه : أن ذلك لا يقتضي دخوله في عهدة البائع له حتى يصح ضمانه عنه كما عرفت الحال في المشبه به فضلا عن المشبه وهو واضح.

المسألة الثالثة : إذا ضمن ضامن للمشترى درك ما يحدثه من بناء أو غرس مثلا في الأرض المشتراة لو خرجت مستحقة وقلع المالك بناءه وغرسه ، أي تفاوت ما بين قيمته ثابتا ومقلوعا لم يصح لانه ضمان ما لم يجب حال الضمان ضرورة عدم استحقاقه ذلك على البائع قبل البناء والغرس ، بل ولا بعده ، وإنما يستحقه عليه بعد القلع ، نعم سبب ذلك وهو استحقاق الأرض موجود حال الضمان لكن قد عرفت‌