إطلاق الأدلة إليه ولو كان المكفول محبوسا في حبس الحاكم العادل وجب تسلمه لأنه متمكن من استيفاء حقه منه ضرورة أنه برفع أمره إليه يخرجه من الحبس أو يطالبه وهو فيه وينهى أمره معه ولو بان يحبسه على الحقين معا.

وليس كذلك لو كان في حبس ظالم لغلبة عدم التمكن من استيفاء الحق معه ، ولو فرض إمكانه ، وجب تسلمه ، كما أنه لو فرض عدم إمكانه في الأول لم يجب تسلمه وإن كان في حبس عادل كما هو واضح.

المسألة الثانية : إذا كان المكفول عنه غائبا في مكان معلوم ومتجاوز مسافة القصر وكانت الكفالة حالة وطلبه منه المكفول له انظر بمقدار ما يمكنه الذهاب إليه والعود به ، وكذا لو كانت مؤجله وطلبه منه أخر بعد حلولها وطلبه منه بمقدار ذلك بلا خلاف أجده في شي‌ء من ذلك ، بل عن التذكرة عليه عامة أهل العلم ، ضرورة اقتضاء وجوب الإحضار الذي هو مقتضى الكفالة ذلك ، وإلا كان تكليفا بغير المقدور.

نعم في المسالك ومحكي التذكرة ومجمع البرهان إنما يجب عليه الإحضار عند إمكانه ، أما إذا لم يمكن كما إذا غاب غيبة منقطعة لا يعرف له موضع ولا خبر ، لم يكلف إحضاره لعدم الإمكان ولا شي‌ء عليه ، لأنه لم يكلف المال ، بل قيل : إنه ظاهر الباقين أيضا لكن في القواعد لو هرب المكفول أو غاب غيبة منقطعة فالأقرب التزام الكفيل بالمال أو إحضاره ، مع احتمال براءته ، ويحتمل الصبر.

وعن جامع المقاصد أن الأول أصح ، لأن مقتضى الكفالة إحضار الغريم أو أداء ما عليه من المال ، والأصل بقاء ذلك إلى أن يحصل المبرئ ، وهو المسقط للحق أو موت المكفول ، وأن الكفيل وثيقة على الحق كالرهن ، فإذا تعذر استيفاء الحق من جهة من عليه ، استوفى من الوثيقة ، وهذا وإن كان مبنيا على اقتضائها التخيير مطلقا الذي قد عرفت البحث فيه أو أداء المال عند تعذر الإحضار الذي قد ذكروه في رجوع الكفيل على المكفول إذا أدى. لكن قد يقال : على القول بانحصار مقتضاها في الإحضار ، بعدم اعتبار إمكانه له ، بعد أن كان في حد ذاته من الممكنات ، لأنه هو‌