العتق في ملك المعتق ، وإلاّ فلا يصحّ العتق ، فلا يكون لها التخيير.

ومنها : مرسلة جميل وصحيحة الحلبي :

فالأوّل : عن بعض أصحابنا ، عن أحدهما في رجل اشترى جارية وشرط لأهلها أن لا يبيع ولا يهب؟ قال : « يفي بذلك إذا شرط لهم ». وفي طريق آخر زاد « إلاّ الميراث » (١).

والثاني : عن أبي عبد الله عليه‌السلام ، قال : سألته عن الشرط في الإماء لا تباع ولا تورث ولا توهب؟ فقال : « يجوز ذلك غير الميراث ، فإنّها تورث ، وكلّ شرط خالف كتاب الله فهو ردّ » (٢).

وظاهر هذه الصحيحة والمرسلة هو أنّ البائع لو شرط على الذي اشترى جاريته أن لا يبيعها ولا يوهبها ولا تورث ، فيجب على المشتري أن يفي بالشرطين ـ أي عدم بيعها وعدم هبتها ـ وشرط عدم الإرث لا ينفذ ، لأنّه خلاف كتاب الله تعالى ، فهو مردود.

ومعلوم أنّ وجوب الوفاء بذينك الشرطين موقوف على صحّة البيع الذي وقعا في ضمنه ، مع أنّ ذلك البيع مشروط بشرط فاسد ، أي : شرط أنّها لا تورث ، لأنّه خلاف الكتاب. فهذه الرواية تدلّ على أنّ الشرط الفاسد لا يكون مفسدا للعقد.

ولكن يشكل الاستدلال بهذه الرواية على عدم كون الشرط الفاسد مفسدا بأنّه مبنيّ على صحّة اشتراط بيع الجارية بعدم بيعها وعدم هبتها كي يكون الوفاء بهما واجب ، والمشهور يقولون بفساد هذين الشرطين وأنّهما خلاف السنة ، فلا يجب الوفاء بهما ، فتكون الرواية قد أعرض عنها المشهور ، بل ربما ادّعى الإجماع على خلافه ، إذ‌

__________________

(١) « تهذيب الأحكام » ج ٧ ، ص ٣٧٣ ، ح ١٥٠٩ ، باب المهور والأجور. ، ح ٧٢ ، « وسائل الشيعة » ج ١٣ ، ص ٤٤ ، أبواب بيع الحيوان ، باب ١٥ ، ح ٢.

(٢) « الكافي » ج ٥ ، ص ٢١٢ ، باب شراء الرقيق ، ح ١٧ ، « تهذيب الأحكام » ج ٧ ، ص ٦٧ ، ح ٢٨٩ ، باب ابتياع الحيوان ، ح ٣ ، « وسائل الشيعة » ج ١٣ ، ص ٤٣ ، أبواب بيع الحيوان ، باب ١٥ ، ح ١.