التشريع ، والشارع في عالم اعتباره لا يرى له وجودا.

والمفروض أنّه ليس عقد جديد في البين ، فلا وجه للقول بصحّة تلك المعاملة ، فيكون العنب ـ بناء على القول بالإفساد في المثال المذكور ـ في يد المشتري ـ لو قبضه بعنوان أنّه ملكه بذلك العقد ، حتّى مع رضا الطرفين ـ من المقبوض بالعقد الفاسد الذي يجري مجرى الغصب عند المحصّلين بقول ابن إدريس قدس‌سره (١).

الأمر الثاني : لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد ولم يذكره في متنه ، فهل يكون مفسدا ـ بناء على القول بالإفساد ـ أم لا؟

فيه وجهان ، بل قولان : الإفساد مطلقا ، وعدمه أيضا كذلك.

وحكى عن الشهيد الثاني قدس‌سره في المسالك (٢) ـ التفصيل بين ما لو علما أنّ الشرط المتقدّم على العقد لا يؤثّر فلا يفسد ، وبين ما لو لم يعلما ذلك فيكون موجبا للفساد.

وذلك من جهة أنّه مع العلم بعدم تأثير الشرط المتقدّم على العقد لم يقدّما على ثبوت ذلك الشرط والوفاء به ، بخلاف ما إذا كان جاهلين ، فبنائهما على العمل بذلك الشرط ولزوم الوفاء به ، فهما أقدما على هذا الشرط الفاسد ، فيكون مفسدا في هذه الصورة.

إذا عرفت هذا فنقول : أمّا القول بالإفساد مطلقا ، فمبنيّ على أنّ الشرط الخارج عن العقد مطلقا ، سواء أكان صحيحا أم فاسدا ، لا أثر له ، لأنّ وجوده بالنسبة إلى العقد كالعدم ، إذ الالتزام بالوفاء بمضمون العقد غير مربوط بشي‌ء ، وكذلك تعهّده بالنقل والانتقال غير منوط بشي‌ء ، فيجب عليه الوفاء بتعهّده وعقده ، ويكون عقده مشمولا لأوفوا بالعقود.

وأمّا إن قلنا بأنّ الشرط المتقدّم يؤثّر أثره ، خصوصا إذا وقع العقد مبنيّا عليه ،

__________________

(١) « السرائر » ج ٢ ، ص ٤٨٨.

(٢) « مسالك الأفهام » ج ١ ، ص ١٤٢.