فلا يختص بها إلا مع القضاء من غيرها ولو بفكها بما يخصها ، والوصية بالعين من غيرها إنما تكون بمنزلة المعدومة مع فرض سعة ثلث غير الحبوة.

أما لو فرض عدم سعة ذلك إلا بملاحظة الحبوة فالمتجه بناؤه على ما لو أوصى بثلث ماله مثلا ، فهل يخرج من أعيان الحبوة أو يلحظ ثلثه من غيرها؟ يحتمل الأول ، لإطلاق جواز الوصية بالثلث ، والفرض شمول لفظ الوصية لذلك ، فهو كما لو صرح بإرادة الثلث بإرادة الثلث منها ، والحباء إنما يزاحم الوارث لا الوصية ، والثاني حملا لوصيته على الثلث من غيرها باعتبار ظهور وصيته به في إرادة ثلثه من المال الذي له فيه ثلثه ، وأما أعيان الحبوة فهي جميعها له ، كما هو مقتضى خبر سماعة (١) فيكون له حينئذ من ماله هذه الأعيان والثلث من غيرها.

وإن حبي بها ولده الأكبر فلا ينصرف الوصية بالثلث إلى ما يشمل الثلث منها. وبذلك يفرق بين التصريح والإطلاق ، إلا أن المتجه عليه حينئذ أنه لو أوصى بعين من أعيانها لغير المحبو نفذت وصيته بها من غير الثلث لأن الفرض كونها له مع الثلث ، وهو خلاف ما صرح به بعضهم.

وأما احتمال أنه ليس له الوصية بها للغير لتعلق حق المحبو بها تعلقا شرعيا فظاهر الأصحاب خلافه.

والذي يقوى في النظر مزاحمة الدين والكفن والوصية لها مع فرض توقفها عليها لا مع عدم ذلك ، بأن أمكن الوفاء والكفن وتنفيذ الوصية من غيرها ، والظاهر اعتبار الثلث منها مع فرض إطلاق الوصية به لتوقف تنفيذ تمام الوصية على ذلك.

نعم الأولى بل الأحوط أخذ قيمة ثلثها من المحبو ودفع نفس الأعيان إليه ، كما أنه لو أوصى بعين من أعيانها أعطي للمحبو خاصة ما قابل‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٣ ـ من أبواب ميراث الأبوين والأولاد ـ الحديث ١٠.