الثلاثة ، وتعذر حلف المدعي في هذه الصور لا ينافي بقاء التخيير المقتضي سقوط حق الدعوى عنه بعدم حلفه ولو لمانع ، فان وجود المانع فيه لا يرفع تخيير المنكر ، ضرورة سقوط أحد أفراد التخيير بالتعذر إنما هو بالنسبة إلى من له التخيير لا شخص آخر ، والفرض أن التخيير للمنكر ولا تعذر عليه ، وإنما هو بالنسبة إلى المدعي ، فيسقط حقه لو اتفق عدم جواز اليمين له لمانع : نذر ونحوه.

هذا بعد تسليم عدم جواز اليمين للولي الجازم بالمدعى عليه ، وإلا اتجه الرد حينئذ عليه كالمدعي لنفسه تمسكا بإطلاق الأدلة الشاملة له اللهم إلا أن يكون إجماع مثلا على ذلك ، وحينئذ تبقى المناقشة الأولى ، وهي اقتضاء تعذر اليمين بعد ردها عليه من المنكر سقوط الدعوى بالنسبة إليه ، لصدق أنه لم يحلف ، نعم لا تسقط بالنسبة إلى الطفل بعد بلوغه ورشده.

وقد تدفع أصل المناقشة بدعوى ظهور النصوص في أن التخيير المزبور للمنكر بين الثلاثة إنما هو في المدعي لنفسه جازما ، أما في مثل الفرض فلا دليل على أن له الرد فيه ، وحينئذ يتعين عليه الحلف أو النكول المقتضي لأداء الحق ، بل عرفت في الدعوى الظنية احتمال حبسه وإلزامه بالحلف أو الإقرار ، لعدم جواز تناول المدعي المال بنكوله بعد فرض كونه ظانا في أحد الوجهين مؤيدا ذلك بظهور المفروغية من الاستثناء المزبور عند الأصحاب.

ثم إنه قد ذكر غير واحد منهم أن اليمين المردودة إذا وقعت من المدعي فهل هي بمنزلة البينة أو بمنزلة الإقرار؟ وقالوا فيه قولان : بل عن فخر المحققين أن الأول قواه الأكثر وإن استبعده في الدروس ، ولعل وجهه أن الذي يطلب من المدعي البينة ، واليمين المردودة قامت‌