أو شهدت البينة به » وفيه ما عرفت من عدم الفرق في ثبوت الخيار بالتبعيض قبل القبض وبعده بعد أن كان ذلك لثبوت استحقاقه للغير بالبينة ، وكذا بالنسبة إلى الرجوع بالثمن.

وكيف كان فان فسخا كانت العين للبائع ورجع كل منهما عليه بكمال الثمن ( ولو فسخ أحدهما كان للآخر أخذ الجميع ) حينئذ الذي هو مقتضى بينته ( لعدم المزاحم ) له.

خلافا للمحكي عن الشيخ فليس له ، لأن الحاكم قد قضى له بنصفها دون النصف الآخر فلا يعود إليه ، وضعفه واضح ، على أن الذي حكاه عنه في الدروس التفصيل ، قال : « ولو فسخ أحدهما فللآخر الجميع ، وفيه أوجه ثالثها ـ وهو مختار الشيخ في المبسوط ـ الفرق بين كون الآخذ الأول والثاني ، لأن القضاء للأول بالنصف إذا لم يتعقبه فسخ يقرر ملكه عليه بحكم الحاكم ، فليس له نقضه بأخذ الجميع ، ونعني بالأول الذي فاتحة القاضي بتسليم النصف فرضي ، بخلاف ما إذا فسخ المفاتح ، فإن الثاني يأخذ الجميع قطعا ، لإيجاب بينته الجميع ما لم ينازع وإن كان هو أيضا ضعيفا ».

وتوهم أن مقتضى الفسخ الرجوع إلى البائع لا إليه بمقتضى الحكم الظاهري مدفوع بأن التنصيف قد كان جمعا بين البينتين ، ومع فرض الفسخ استقلت بينة الآخر بكون الجميع له بلا معارض ، بل المتجه صيرورة ذلك له قهرا عليه ، لأنه مقتضى دعواه وبينته.

( و ) لكن قال المصنف وغيره ( في لزوم ذلك عليه تردد ) من ذلك ومن استصحاب الخيار له ( أقربه اللزوم ) للأصل وغيره بعد انتفاء المقتضي له.

ولو أرخت البينتان تأريخين مختلفين حكم للسابق وبالثمن للآخر ،