قال في كشف اللثام هنا : « وكل من أقام منهما بينة على دعواه ثبتت ، ولو أقاما تعارضت البينتان للتناقض ، وربما يحتمل ضعيفا تقديم مدعي التقديم ، لاشتمال دعواه على زيادة ، وتقديم مدعي التأخير ، لجواز أن يكون قد أغمي عليه أولا فتوهم الموت ، نعم لو صرحت هذه البينة بالإغماء أولا فلا إشكال في تقديمها ، كما أنه لو صرحت الأخرى بأنه كان قد مات ولم يعلم بموته إلا بعد رمضان مثلا لم يكن إشكال في تقديمها ».

قلت : قد عرفت احتمال أن بينة المتأخر بينة داخل فتقدم عليه بينة الخارج فتأمل.

المسألة ( الثالثة )

إذا كان ( دار ) مثلا ( في يد انسان وادعى آخر أنها له ولأخيه الغائب إرثا عن أبيهما و ) أنكر الإنسان ذلك فـ ( ـأقام ) المدعي ( بينة فان كانت كاملة وشهدت أنه لا وارث سواهما سلم إليه النصف ) بلا خلاف ولا إشكال ، والقاسم الحاكم أو أمينه أو من في يده الدار ( وكان الباقي في يد من كانت الدار في يده ) إلى مجي‌ء الغائب ، كما عن المبسوط ، لعدم ثبوتها له قبل دعواه بها ، إذ البينة حجة للمدعي بها لا غيره.

( و ) لكن الأقوى ما ( في الخلاف ) من أنه تنتزع منه ( وتجعل في يد أمين حتى يعود ) لأن البينة حجة شرعية ، كما هو مقتضى إطلاق دليلها إلا إذا ردها ذو الحق أو رفع يدا عن حقه والحاكم ولي الغائب ، ولأنه بإنكاره سقط عن الأمانة ، وفي كشف اللثام « ولأن الدعوى للميت والبينة له ، ولذا تقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه » واختاره في المختلف.