العقلائي عند تحقق شرطه بلا احتياج إلى إنشاء جديد ، بل يثبت ولو كان الآمر غافلا بالمرة ، فيكون المقصود بإيجاد الحكم إنشاء هو جعل الداعي على تقدير حصول الشرط ، وهذا أثر مصحح للعمل ، وموجب لأن يكون الوجود الإنشائي من مراحل الحكم ، لا كما إذا كان المقصود منه التهديد ونحوه.

وبما انه ابتني الإشكال إثباتا ونفيا على مذهب المشهور ومذهب صاحب الكفاية في معنى الإنشاء فلا بد من نقل الكلام إلى ترجيح أحد المذهبين.

والّذي نراه ان مذهب صاحب الكفاية هو المتجه ، فانه وان ذكره صاحب الكفاية بنحو الدعوى بلا ان يقيم الدليل عليه ، لكنه لا يحتاج إلى كثير استدلال ، فانه امر وجداني ، ولذا نرى من ينكر على صاحب الكفاية مذهبه ، يلتزم به ارتكازا كالمحقق النائيني (١) الّذي التزم ـ في مقام تصحيح عقد الفضولي بالرضا المالكي المتأخر ـ بان الإمضاء والرضا يتعلق بوجود مستمر للمعاملة لا بنفس الإنشاء لعدم صحة تعلق الرضا بالإنشاء ، وبذلك يربط المعاملة بالمالك فيشملها دليل ( أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) ـ مثلا ـ ، وان قامت القرينة القطعية على إرادة البيع الصادر من المالك.

والتزم أيضا بان الفسخ يتعلق بالوجود الإنشائي للحكم لا بالمجعول مع انه يقول ليس لدينا إلاّ جعل ومجعول ، وقد تصرم الجعل لأنه الإنشاء.

كما ان بالالتزام بمذهب صاحب الكفاية ينحل الإشكال في مثل معاملة الغاصب والفضولي ، فان الإنشاء إذا كان بقصد تحقق المعنى في عالم الاعتبار العقلائي ـ كما عليه المشهور ـ لم يتأت القصد من الغاصب والفضولي لعلمهما بعدم ترتب الاعتبار على مجرد إنشائهما.

وعليه فلا يتأتى الإنشاء من الغاصب ، مع ان تحقق البيع منه ونسبته إليه

__________________

(١) المحقق الخوئي السيد أبو القاسم. أجود التقريرات ١ ـ ٨٨ ـ الطبعة الأولى.