وتفترق الكفالة عن الحوالة والضمان فى أن الاولى تعهد بالنفس بخلاف الأخيرين ، فإنهما تعهد بالمال.

٢ ـ وأمّا أنها مشروعة فمن بديهيات الفقه. ويمكن التمسّك لإثبات ذلك بالسيرة العقلائية المنعقدة على ذلك والممضاة بعدم الردع ، وبعموم قوله تعالي : ( أوفوا بالعقود ) ، وبالروايات الخاصة ، كصحيحة داود بن سرحان حيث : « سأل أبا عبداللّه‏ عليه‌السلام عن الكفيل والرهن فى بيع النسيئة ، قال : لا بأس ». (١)

٣ ـ وأمّا كراهتها ، فلحديث الامام الصادق عليه‌السلام : « الكفالة خسارة غرامة ندامة » ، (٢) وغيرها.

٤ ـ وأمّا اعتبار الايجاب من الكفيل والقبول من المكفول له ، فلأن ذلك مقتضي كون الكفالة عقداً قائماً بالكفيل والمكفول له.

وأمّا رضا المكفول ، فقيل بعدم اعتباره تمسّكاً بعموم قوله تعالي : ( أوفوا بالعقود ) لصدق عقد الكفالة باتفاق الكفيل والمكفول له ولو بدون رضا المكفول.

وقيل باعتباره للشك فى صدقها بدون ذلك فيلزم الرجوع إلى استصحاب عدم ترتب الأثر دون عموم « أوفوا بالعقود » لكون المورد من الشبهة المصداقية.

فالخلاف على هذا ينشأ من كون رضا المكفول على تقدير اعتباره هل هو شرط فى الصحة لينفى بالإطلاق مع الشك فى اعتباره ، أو ركن لكى لاتتحقق الكفالة بدونه؟

__________________

١ ـ وسائل الشيعة : ١٣ / ١٥٥ ، باب ٨ من أحكام الضمان ، حديث ١.

٢ ـ وسائل الشيعة : ١٣ / ١٥٤ ، باب ٧ من أحكام الضمان ، حديث ٢.