الفاسد قولان : أحدهما أنه يفيد الإحصان لأن الفاسد كالصحيح في العدة والنسب ، وأصحهما المنع لأن الفاسد لا أثر له في إكمال طريق الحلال.

وهل يشترط أن تكون الإصابة في النكاح بعد التكليف والحرية؟ الأصح عند إمام الحرمين لا ، فإنه وطء يحصل به التحليل فكذا الإحصان. والأرجح عند معظم الأصحاب نعم ، لأن شرط الإصابة أن تحصل بأكمل الجهات وهو النكاح الصحيح فيعتبر حصولها من كامل ، وعلى هذا فهل يشترط كمال الواطئين جميعا؟ قال أبو حنيفة : نعم وهو أحد قولي الشافعي فلو كان أحدهما كاملا دون الآخر لم يصر الكامل محصنا أيضا. وقال الشافعي في أصح قوليه : لا بل لكل منهما حكم نفسه. ومنها الإسلام عند أبي حنيفة لقوله صلى‌الله‌عليه‌وسلم «من أشرك بالله فليس بمحصن» دون الشافعي لقوله صلى‌الله‌عليه‌وسلم «إذا قبلوا الجزية فلهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» ولحديث مالك عن نافع عن ابن عمر أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وسلم رجم يهوديين زنيا. فلو حكم بشرعه فظاهر ، ولو حكم بشريعة من قبله فقد صار شرعا له ، ولأن زنا الكافر مثل زنا المسلم في الحاجة إلى الزاجر ولهذا قلنا : إذا أقر الذمي بالزنا أقيم عليه الحد جبرا بخلاف الشرب فإنه لا يعتقد تحريمه. ومما احتج به لأبي حنيفة أن النعمة في حق المسلم أعظم فكانت جنايته أغلظ كقوله (يا نِساءَ النَّبِيِّ مَنْ يَأْتِ مِنْكُنَّ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ يُضاعَفْ لَهَا الْعَذابُ ضِعْفَيْنِ) [الأحزاب : ٣٠] وعورض بأن الإسلام من كسب العبد. وزيادة الخدمة إن لم تكن سببا للعذر فلا أقل من أن لا تكون سببا لزيادة العقوبة. قالوا : إحصان القذف يعتبر فيه الإسلام بالإجماع فكذا إحصان الرجم والجامع كمال النعمة. وأجيب بأن حد القذف لرفع العار كرامة للمقذوف والكافر لا يكون محلا للكرامة وصيانة للعرض. والجواب عن الحديث بأنا لا نسلم أن الذمي مشرك ، سلمنا لكن الإحصان قد يراد به التزويج كقوله (فَإِذا أُحْصِنَ) [النساء : ٢٥] والذمي الثيب محصن بهذا التفسير فوجب رجمه لقوله صلى‌الله‌عليه‌وسلم «وزنا بعد إحصان» (١) وبقوله «عليهم ما على المسلمين» قال بعض أهل الظاهر : عموم قوله (الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي) يقتضي وجوب المائة على العبد والأمة إلا أنه ورد النص بالتنصيف في حق الأمة ، فلو قسنا العبد عليها لزم تخصيص عموم الكتاب بالقياس. ومنهم من قال : الأمة إذا تزوّجت فعليها خمسون لقوله (فَإِذا أُحْصِنَ) [النساء : ٢٥] أي تزوّجن (فَإِنْ أَتَيْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَى الْمُحْصَناتِ) [النساء : ٢٥] فإذا لم تتزوّج فعليها المائة لعموم قوله

__________________

(١) رواه البخاري في كتاب الديات باب ٦. مسلم في كتاب القسامة حديث ٢٥ ، ٢٦. أبو داود في كتاب الحدود باب ١. الترمذي في كتاب الحدود باب ١٥.