والمصنف رحمه‌الله منع الفرق بين الصورتين ، اذ هما متساويتان ، فيخصص احداهما بحكم ليس للاخرى ترجيح من غير مرجع. قوله « ألا تراه يثخن ويزيد حلاوته » قلنا : وكذلك الزيت يثخن.

قال رحمه‌الله : ولو أولدها المشتري كان حرا وعزم قيمة الولد ويرجع بها على البائع ، وقيل في هذه : له مطالبة أيهما شاء ، لكن لو طالب المشتري رجع على البائع ، ولو طالب البائع لم يرجع على المشتري ، وفيه احتمال آخر.

أقول : القائل هو الشيخ رحمه‌الله في المبسوط قال : أما المشتري فلانه وجب بفعله ، وأما البائع الغاصب فلانه سبب يد المشتري (١). والمتأخر قصر الرجوع على المشتري فقط لانه مباشر ، وهو ضعيف بغرور البائع اياه ، فيكون السبب أقوى ، ويجي‌ء على قول هذا القول الزام الغاصب البائع فقط.

وأما الاحتمال الذي أشار المصنف رحمه‌الله إليه فهو ما ذكر الشيخ رحمه‌الله والمتأخر ، من أنه اذا رجع المالك على البائع الغاصب ، فكل موضع قلنا لو رجع على المشتري رجع به المشتري على الغاصب ، كما يغرمه فيما لم يحصل له في مقابلته يقع كالولد ، فالغاصب هنا لا يرجع بشي‌ء ، وكل موضع قلنا لو رجع على المشتري لم يرجع على الغاصب ، كما يغرمه في ما حصل له في مقابلته نفع فالغاصب هنا يرجع على المشتري لاستقرار الضمان عليه.

قال رحمه‌الله : اذا غصب مملوكة فوطأها ـ الى قوله : ولو سقط ميتا قال الشيخ رحمه‌الله : لم يضمنه ، لعدم العلم بحياته ، وفيه اشكال ينشأ من تضمين الاجنبي ، وفرق الشيخ بين وقوعه بالجناية وبين وقوعه بغير الجناية.

أقول : اعلم أن الشيخ رحمه‌الله ذكر ذلك في المبسوط (٢) ، محتجا بوجهين :

__________________

(١) المبسوط ٣ / ٦٨.

(٢) المبسوط ٣ / ٦٦.