أقول : منشؤه : النظر الى أصالة براءة الذمة ، ترك العمل بها في صورة الزامه بالقيمة يوم غصبه ، أو أعلى القيم من حين يوم الغصب الى حين التلف ، فيبقى معمولا بها فيما عداها ، وهو خيرة الشيخ رحمه‌الله في المبسوط (١).

والالتفات الى أن الغاصب مأمور برد المغصوب في كل زمان يأتي عليه وهو في يده ، واذا ثبت أنه مأمور بذلك في كل أوان وجب عليه أعلى القيم من حين الغصب الى حين الرد ، ولان الغصب عقوبة وايجاب أعلى القيم مناسب لتلك العقوبة.

قال رحمه‌الله : وكل جناية [ ديتها ] مقدرة في الحر ، فهي مقدرة في المملوك بحساب قيمته ، وما ليست مقدرة في الحر ففيها الحكومة. ولو قيل : يلزم الغاصب أكثر الامرين من المقدر والارش ، كان حسنا.

أقول : القول الاول للشيخ رحمه‌الله في المبسوط (٢) والخلاف (٣) ، واحتج عليه في الخلاف باجماع الفرقة وأخبارهم ، وأتبعه المتأخر ، ويؤيده الاصالة.

والقول الثاني للمصنف رحمه‌الله ، وربما كان أشبه لما فيه من تغليظ العقوبة على الغاصب.

قال رحمه‌الله : ولو استغرقت قيمته ، قال الشيخ رحمه‌الله : كان المالك مخيرا بين تسليمه وأخذ القيمة وبين امساكه ولا شي‌ء له ، تسوية بين الغاصب في الجناية وغيره ، وفيه التردد.

أقول : ايجاب القيمة مع تسليمه إليه للاجماع ، فيبقى معمولا بها فيما عداها

__________________

(١) المبسوط ٣ / ٦٠.

(٢) المبسوط ٣ / ٦٢.

(٣) الخلاف ١ / ٦٧٢.