على تشخيص المصلحة الشخصية للصبي او الصبية دون تحيز. ويشترط في الحاضنة ان تكون حرة ، مسلمة ، عاقلة ، وغير متزوجة بعد طلاقها من الزوج الاول. فاذا تزوجت سقطت حضانتها ، لان الاهتمام بحقوق الزوج الجديد اولى من اهتمامها بولدها ، فتنتقل عندها حضانة الطفل الى الاب.

ولا تختلف النظرية الرأسمالية عن الاسلامية في ذلك ، الا في مسالة زواج الحاضنة ، حيث يبقى الولد مع الام حتى مع زوجها الجديد ، الا ان يحدد القاضي ما يبرر وجوب انتقال الحضانة الى الاب.

ثاني عشر : احكام الصبي في النظرية الاسلامية ، تشمل حقوقاً في الولاية والوصاية والمعاملات والعبادات. فعلى صعيد العبادات ، فان عبادة الصبي عند فقهاء الامامية شرعية لا تمرينية ، ووصيته وصدقته جائزة وصحيحة اذا بلغ حد التمييز. وعلى صعيد المعاملات ، فله ان يتملك مايحوزه من المباحثات ، ويغرم في ماله ما يحدثه في مال الغير من تلف او عيب لانها من الاحكام الوضعية. والصغير غير المميز يمنع من التصرفات المالية حتى يحصل له البلوغ والرشد ، وهو ما يسمى شرعاً بالحجر الشرعي. وعلى صعيد الولاية الشرعية ، فان الحجر لا يتم الا بوجود ولي يرعى مصلحة الصبي. وتثبت الولاية اولاً للاب والجد في مرتبة واحدة. واذا فقدا معاً تكون الولاية لوصي احدهما. ويشترط في الولي البلوغ والرشد والاتحاد في الدين ، وعليه مراعاة مصلحة القاصر مراعاة تامة. وعلى صعيد الوصاية العهدية ، فان الولي ينصب قبل موته وصياً قيماً على اطفاله لرعايتهم بعد الممات ، فتصبح الوصاية ملزمة للوصي اذا علم بها ولم يعارضها ، ويشترط فيه نفس ما يشترط في الولي. ولكن اذا خان الوصي لسبب من الاسباب ، فقد انعزل