بان الكاشف عن الملك هو العقد (١) الناقل ، فاذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملك الى المالك الأول وان كان مباح التصرف لغيره ما لم يسترد عوضه

__________________

(١) حاصل ذلك وتقريبه : أن العقد الصادر من المباح له المفروض صحته ولزومه مقتضى لانتقال المال من المالك المبيح اليه ، ثم منه الى الثالث ومقتضى ذلك أن فسخه موجب لعود المال بالفسخ من الثالث الى المالك الأول ، فتعود سلطنته السابقة عليه ، ومقتضاها جواز رجوعه به.

هذا ولكن لقائل أن يقول : ان المعاوضة الواقعة بين المتعاطيين ـ المفروض صحتها ـ مقتضاها ضمان كل منهما لصاحبه ما أخذه منه عند تلفه أو إتلافه بعوضه ، والتصرف المذكور المفروض صحته ولزومه من المباح له فيما أخذه بمنزلة الإتلاف له على المالك المبيح ، لكونه موجبا للخروج عن ملكه بعقد لازم ، ومقتضى الاقدام المعاوضي الحاصل بالمعاطاة الموجب لضمان العين لمالكها بعوضها عند عدم إمكان إعادتها إليه كون العوض منتقلا الى المالك المبيح حينئذ أي حين التصرف الملازم لانتقال العين الى المباح له لكون الضمان معاوضيا وعليه فيكون الموجب لانتقال العين الى المباح له هو الإقدام المعاوضي الحاصل بالمعاطاة المقتضي لضمان كل من العينين بالأخرى.

واما العقد الناقل فإنما هو موجب لانتقال المال من المباح له إلى المشتري ، فارتفاعه بالفسخ لا يوجب رجوع العين الى ملك المبيح بل رجوعها الى ملك المباح له ، فان انحلال العقد انما يوجب ارتفاع مقتضاه ، وهو انتقال المال من المباح له إلى المشتري دون ما يقتضيه الاقدام المعاوضي الحاصل بالمعاطاة.

وبالجملة بناء على أن محل الكلام انما هو في المعاطاة التي قصد المتعاطيان بها حصول الملك لكل منهما فيما أخذه من صاحبه بدلا عما دفعه اليه