الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين محمد (ص) خاتم النبيين وعترته الأطهار المنتجبين وخلفائه الراشدين المعصومين صلوات الله عليهم أجمعين.

(مسألة)

لو عقد الفضولي على ما لا يملك التصرف فيه ففي صحته وتوقف نفوذه على الإجازة مطلقا أو بطلانه كذلك أو التفصيل بين سبق المنع من المالك فالثاني ، وعدمه فالأول ، أو بين ما لو قصد وقوعه للمالك فالأول أو لنفسه فالثاني : وجوه ، بل أقوال.

ولنبدأ أولا بذكر معنى الفضولي. وهو لغة كما في المصباح والقاموس :

المشتغل بما لا يعني ، قال في الأول : «وفضل من باب قتل زاد ، وخذ الفضل أي الزيادة والجمع فضول مثل فلس وفلوس وقد استعمل الجمع استعمال المفرد فيما لا خير فيه. ولهذا نسب اليه على لفظه فقيل : فضولي لمن يشتغل بما لا بعينه لأنه جعل علما على نوع من الكلام فنزل منزلة المفرد وسمى بالواحد» انتهى. ولو لا تنزيل الجمع منزلة المفرد لكان القياس ان يقال فضلي لا فضولي ، واصطلاحا ـ كما عن الشهيد ـ هو الكامل غير المالك للتصرف وعن بعض العامة العاقد بلا إذن من يحتاج الى اذنه. ومقتضى التطابق بين العرفين كونه صفة للعاقد دون العقد ، فالعقد فضول والعاقد فضولي ، فتوصيف العقد به لا يخلو من المسامحة. وبين التعريفين ظاهرا عموم مطلق لأن الثاني يعم الصغير والمجنون دون الأول لخروجهما عنه بقيد الكمال اللهم إلا أن يرجع إليه بإرادة المنع من جهة عدم الاذن ممن له الاذن ، فيكون قيد الكمال مطويا فيتساويان في النسبة.