مع فرض عدم النيابة عنه؟ اللهم إلا أن يرجع إليها ولو بنوع من التكلف.

بل يمكن أن يقال من هذا الباب أيضا غرامة المتاع فيما لو قال : ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه ، فان عمل الإلقاء المتمول باعتبار الملقى محترم مبذول للأمر باستدعائه لنفسه مضمون عليه بأجرته المساوية لقيمة المتاع ويشهد لذلك ما في (الجواهر) عن محكي (التذكرة) في هذا الفرع ، حيث قال : «ولو قلنا انه جعالة خلصنا من الإلزام» انتهى ، وعليه فالضمان بالقيمة وان كان المتاع مثليا ولولا تضمنه التعليق على الشرط ، وهو الإلقاء

__________________

يكسب من المأمور ما استوفاه من المال أو العمل بدلا عما يضمنه له من الغرامة ، والمضمون له يكسب ما ضمنه الضامن له وتعهد به من الخسارة فإن الضمان ربما يكون حكما شرعيا ناشئا عن سببه المقتضى له من غصب مال الغير أو إتلافه أو قبضه بالسوم ونحو ذلك من أسباب كون المال في عهدة الضامن شرعا يلزمه خسارته وغرامته لمالكه ، وفي مثله لا يدخل شي‌ء في ملك الضامن قبال ما يخسره للمضمون له من الغرامة. وقد يكون الضمان اختياريا من الضامن وتعهدا منه بمعناه المصدري بدفع غرامة للمضمون له بدل ما يستوفيه منه من مال أو عمل محترم ، وفي مثله يكون التعهد المذكور من الضامن واستدعائه من المضمون له بذل ماله أو عمله له وفي سبيله واستجابة المضمون له لما استدعاه الضامن منه غير قاصد التبرع بما بذله له وفرض إمضاء الشارع لذلك وكونه مشمولا لآية «التجارة عن تراض» مقتضيا لدخول ما استوفاه منه في ملكه عوضا عما ضمنه له من بدله ، ولا حاجة الى قصد المضمون له إدخاله في ملكه بعد ما كان طبع المعاملة المذكورة يقتضي ذلك فان ما تعهد به الضامن للمضمون له من العوض لما لم يكن بعنوان التبرع والمجان بل بإزاء ما استوفاه من ماله أو عمله ، فلا ملزم للقصد المذكور حتى يقول سيدنا ـ قدس سره ـ في مثل : أعتق