وقد اختلفوا فيه على قولين : فمنهم من ذهب الى صحة العقد كما لو اتحد المالك بل احتمل بعضهم هنا عدم التوقف على أجازته بعد تملكه ومنهم من ذهب الى بطلان العقد وخروجه عن حكم الفضولي من الصحة والتوقف على الإجازة.

__________________

وبنائه على ملكية المغصوب واغتصابه وسرقته الإضافة من مالكها ورؤية نفسه المالك للعين ادعاء وإيقاع المعاملة عليها بانيا على ذلك كما يوقعها على سائر أمواله المملوكة له يمكنه قصد المعاوضة الحقيقية بعد الادعاء المذكور وان كان البناء على غير أساس ، ولكنه صالح لتحقق البيع منه على حقيقته أعنى دخول الثمن في ملك من خرج المثمن من ملكه والادعاء والبناء المذكور لم يتحقق من البائع الفضولي فيما نحن فيه ، فإنه في مقام إيقاع المعاوضة بقصد تمليك مال الغير بإزاء ما يدخل في ملكه من العوض بما هو هو لا بما هو مالك للمال المذكور ادعاء ، وربما يدعي إمكان تحقق المعاوضة الحقيقية من الفضولي المذكور ، فيقال : إنه إذا كان عند المعاملة عازما على تملك العين المبيعة من مالكها بالاشتراء منه ونحو ذلك فهو مالك لها بالمشارفة فيتحقق منه المعاوضة على حقيقتها (ولكن) الدعوى المذكورة مضافا الى اختصاصها بصورة عزمه التملك للعين عند إيقاع المعاملة وتهيئة جميع المقدمات للتملك بحيث لم يبق منها سوى العقد الذي يريد إنشاءه بينه وبين مالك العين (عهدتها) على مدعيها.

والحاصل : إنا ذكرنا ان المعاوضة الواقعة فضولا إنما يمكن تصحيحها بالإجازة حيث تكون واجدة لجميع ما يعتبر فيها سوى جهة استنادها الى المالك الحاصل ذلك بالإجازة ، والمعاملة المذكورة فاقدة لما به قوامها.

هذا لو باع الفضولي مال الغير لنفسه. وأما لو باعه لمالكه فلا اشكال فيه من هذه الناحية فإنه قصد المعاوضة على حقيقتها لأنه أنشأ تبديل طرف