على صحة الفضولي وعدم العبرة بقصد المنتقل عنه في حقيقة البيع كما عرفت والتبعيض في الصحة بالنسبة الى بعض دون بعض لا وجه له.

لكن رواية حسن بن زياد الطائي قال : «قلت لأبي عبد الله (ع) إني كنت رجلا مملوكا فتزوجت بغير إذن مولاي ثم أعتقني بعد ، فأجدد النكاح؟ فقال : علموا انك تزوجت؟ قلت : نعم ، فسكتوا ولم يقولوا لي شيئا ، قال : ذلك إقرار منهم ، أنت على نكاحك» ظاهرة بل صريحة ولو بمعونة السؤال عن علم السيد واستناد صحة النكاح والبقاء عليه الى سكوته مع علمه المنزل على إقراره ـ في بطلان عقده أولا ذلك ، وإلا لكان استناد ذلك الى إجازته حين أن ملك نفسه بالتحرير أولى لأن النكاح حينئذ صحيح على كل تقدير عند التحرير مطلقا أو مع أجازته من غير حاجة الى السؤال عن علم السيد وسكوته حتى يكون إقرارا منه.

إلا أنه يمكن الجواب عنه ، بأن سؤال السائل ـ وان وقع عن لزوم تجديد النكاح وعدمه وعدم التجديد وان كان معلولا لأحد أمرين اما الإقرار السابق أو التحرير اللاحق الموجب لصحته من حينه لا من حين العقد ـ الا أن فائدة السكوت مع العلم أتم لاستلزامه الصحة من حين العقد فالعدول عن بيان حكم المسؤول عنه إلى السؤال عما يستلزمه لو تحقق انما هو رجاء لتصحيح النكاح والوطء من حين العقد ، فإنه أتم فائدة وأعم نفعا.

هذا وعلى ما نزلنا عليه الأخبار المتقدمة ينزل كلام العلامة في (التذكرة) حيث أفتى في المسألة بالبطلان ، نافيا للخلاف فيه ، مستدلا عليه بنهي النبي (ص) عن بيع ما ليس عندك ، ولزوم الغرر ، حيث قال فيه :

«فروع ـ الى أن قال : الثالث ، لا يجوز أن يبيع عينا لا يملكها ويمضى ليشتريها ويسلمها ، وبه قال الشافعي وأحمد ، ولا نعلم فيه خلافا ، لنهي النبي (ص) عن بيع ما ليس عندك ، ولاشتماله على الغرر فان صاحبها قد