قلنا بكون الإباحة مالكية للاذن الضمني ، أو بشاهد الحال ـ كما تقدم ـ وإن قلنا بكونها شرعية وقلنا بها لخصوص الدليل ، فيشكل لتعلق الإباحة بالعين وقصور دليلها بالنسبة إلى إباحة النماء وعليه فلا يجوز التصرف وان جاز التصرف في الأصل اللهم الا أن يقوم عليه إجماع أو سيرة قطعية فتأمل.

__________________

مناسبة الحكم للموضوع على ما ذكرنا فان مجرد الاقدام على الضمان بمعاملة فاسدة غير ممضاة من الشارع وجودها كالعدم كيف يمكن ان يكون فيه اقتضاء لملكية المنافع والنماءات للضامن مجانا ، والحاصل ، اختصاص القاعدة بالضمان المعاوضي الصحيح مما لا ينبغي الريب فيه.

ثم ان قاعدة «الخراج بالضمان» تختص ـ بمقتضى مناسبة الحكم للموضوع ـ بالضمان المعاوضي الذي أقدم عليه المتعاقدان وتعهد به كل منهما لصاحبه في أصل المعاوضة ، فإنه المناسب لكونه سببا لملك الخراج ، أو كونه عوضا عنه على ما هو مفاد باء الجر في قوله عليه السلام : الخراج بالضمان ، ولزوم ذلك وعدم رجوعه للمالك الأصلي لو حصل فسخ أو انفساخ للعقد. وأما ما تفرع على ذلك وكان تبعا له الثابت بالتعبد أو من ناحية الشرط الضمني في العقد وهو ضمان ما انتقل المال منه المستفاد من قاعدة التلف قبل القبض ، فلا مناسبة لكونه مشمولا لقاعدة الخراج بالضمان.

فما يحكى عن الشيخ ـ قدس سره ـ في (المبسوط) : من حكمه بأن نماء المبيع المردود بخيار العيب قبل القبض للبائع مستدلا عليه بحديث الخراج بالضمان ومفسرا للخراج بالفائدة والضمان بمن يكون المال يتلف من ملكه والأصل قبل القبض في ضمان البائع بالمعنى المذكور فالخراج له. انتهى.

فإنه مبني على استفادة كون قاعدة الخراج بالضمان شاملة للضمان التبعي أيضا. والحاصل ان الضمان الأصلي في المعاوضة والضمان التبعي متنافيان في