إذا عرفت ذلك فاعلم أن الضمان قد يطلق على ما يفيد تحويل ما هو ثابت في ذمة أخرى ، ويعبر عنه ـ غالبا ـ بضمان المال ، وهو لا يتحقق قبل ثبوت الشي‌ء في الذمة بل هو غير معقول ، لان ثبوت الشي‌ء لشي‌ء فرع ثبوت المثبت له ومنه يظهر الوجه في بطلان ضمان ما لم يجب ، وأنه أمر غير معقول وهذا النحو من الضمان من العقود لان السبب الموجب له انما هو عقد الضمان. وقد يطلق ويراد به التعهد وكون المضمون متداركا عليه ويعبر عنه بضمان العين كضمان الغاصب للعين المغصوبة بل مطلق الأعيان المضمونة على من هي في يده ، ويسمى هذا النحو من الضمان بضمان العهدة ولتحققه أسباب خاصة كاليد ونحوها. والفرق بين الضمانين : أن الأول يتوقف على المضمون عنه ليتحقق نقل المضمون عن ذمته الى الضامن بالضمان على ما هو عند الإمامية : من أنه تحويل ما في ذمة إلى أخرى لا ضم ذمة إلى ذمة كما هو عند الجمهور ، ومن لوازمه عندنا براءة المضمون عنه عن المضمون واشتغال ذمة الضامن به لاقتضاء النقل والتحويل ذلك ، ولا يتوقف الضمان بالمعنى الثاني الا على ضامن ومضمون له إذ لا نقل فيه ولا تحويل بل يحدث بينه وبين المضمون له بسبب خاص كوضع اليد على ماله أو إتلافه وقد يتعدد الضامن لتحقق سبب الضمان من كل واحد منهم كالأيدي المتعاقبة على المال المضمون لان كل واحد منهم في عرض الآخر بالنسبة إلى المالك في إيجاد سبب الضمان.

هذا وفي ضمان الأعيان المضمونة على الغير قبل تلفها بالصيغة خلاف والأظهر عندي بل الأقوى الصحة (١) وفاقا للمحكي عن (المبسوط)

__________________

(١) في صحة الضمان العقدي للأعيان المضمونة بضمان اليد كالمغصوب والمقبوض بالعقد الفاسد والأمانات عند التعدي والتفريط وجوازه قبل