الحقيقية بنحو الإشاعة بدعوى ما عرفت من انتفاء المالية من كل المالين بالمزج وحدوث مالية أخرى قائمة بالموجود المركب مملوكة لكل منهما لأنه أما أن لا يكون مملوكا أو يكون مملوكا لأحدهما دون الآخر والأول باطل لأنها مسببة عن مواد المالين المملوكين ، والثاني ترجيح بلا مرجح ، فتعين الثالث أو نقول بالشركة الحكمية دون الحقيقية لبقاء ذوات أجزاء كل من المالين على ملك مالكه لعدم الدليل على انتفاء الملكية بانتفاء المالية والأصل بقاؤها : فعلى الأول يتعين القسمة ولا مناص عنها. وعلى الثاني فقسمتها مشتملة على المعاوضة جزما كالقسمة الردية المستلزم تعديلها إلى ضميمة خارجية ولعلها خارجة عن ظاهر كلامهم في تعريفها بأنها تعيين حق وإفراز حصص واختصاص التعريف بما كانت الشركة بنحو الإشاعة. وعليه فالقسمة موقوفة على التراضي لاشتمالها على المعاوضة وخارجة عن قسمة الإجبار إلا مع امتناع أحد الشريكين عنها ومطالبة الآخر لها مع عدم الضرر وإذا لم يكن مورد القسمة دار الأمر بين التسليم الى الغاصب أو المغصوب منه ووجوب رد الملك الى مالكه في كل منهما معارض بمثله في الآخر فلا بد من ترجيح أحدهما ولو بأدنى مرجح بعد ان كان الإبقاء عنده منعا للمالكين عن ملكهما ومخالفا للدليل في كليهما. ولعل الترجيح حينئذ في التسليم الى الغاصب بما دل على رد الأمانات بعد تعارض دليل رد الملك من الجانبين وتساقطهما من البين.

هذا أقصى ما يتصور في توجيه قول المشهور

وفيه مضافا الى منع شمول ما دل على رد الامانة لما كان مشتملا على غيرها ، مع كونه لو سلم معارض بمثله في جانب الآخر لكونه أمينا له أيضا بالأمانة الشرعية كيف يجب تسليمه لمن لا يجوز له الأخذ والتصرف فيه بدون إذن شريكه بعد أن كان المال مشتركا بينهما موضوعا أو حكما وما ورد مثله في وجوب دفع الخراج لغير أهله وان حرم عليه الأخذ