على أن الأصل في الملك هل هو اللزوم أو الجواز (١).

ذهب الى الأول جماعة ، منهم (شيخنا المرتضى) في مكاسبه ونظره مضافا الى كفاية استصحاب الكلي بالنسبة إلى الآثار المترتبة عليه لو سلم كون الاختلاف باللزوم والجواز من الاختلاف في ماهية الملك ، وحقيقته أن جواز الرجوع وعدمه باعتبار حكم الشارع له بذلك ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف حقيقة السبب المملك لا اختلاف حقيقة الملك.

__________________

(١) توضيح ذلك : أن المختار لجماعة من الأصحاب ، ـ ومنهم شيخنا الأنصاري ـ كون الأصل العملي في الملك اللزوم ، وذهب سيدنا المصنف ـ قدس سره ـ الى أن الأصل فيه الجواز حتى يقوم دليل على اللزوم.

ومنشأ الخلاف : هو أن اللزوم والجواز منوعان للملك ، فالملكية اللازمة حقيقة ، والجائزة حقيقة أخرى. أو ان الملك حقيقة واحدة ، واللزوم والجواز حكمان يعرضان لسببه ، فالبيع المجعول فيه الخيار بالأصل أو بالشرط جائز جوازا حقيا بمعنى أن الشارع المقدس بدليل الخيار أو دليل الشرط جعل أمر العقد إقرارا وفسخا ـ بيد العاقد مثلا ، وحقا من حقوقه ، ان شاء أقره وان شاء فسخه ، والهبة المجانية لغير ذي الرحم جائزة جوازا حكميا ، لحكم الشارع بجواز الرجوع فيها ، بخلاف الهبة لذي الرحم أو المشروط فيها العوض ، فإنها لازمة لا يجوز الرجوع فيها ، فاللزوم والجواز حكمان شرعيان مجعولان نسبب الملك ، فاذا تحقق وشك في زواله للشك في أن سببه المقتضى له مما يجوز فسخه والرجوع فيه ، فمقتضى الاستصحاب وإبقاء ما كان على ما كان هو الحكم ببقاء ما تحقق من الملك وعدم تأثير رجوع مالكه السابق المنتقل منه الملك حتى يعلم أن سببه مما يجوز فسخه والرجوع به.

وبالجملة ، فالمدعى ان الملكية العرفية والجدة الاعتبارة لها حقيقة