.................................................................................................

______________________________________________________

القبض مطلقا أو قبل التفرّق لا يلزم أن يكون معصية ، إذ قد يكون سهوا أو جهالة أو اضطرارا ، فلا يبقى إلّا الغلبة حتّى يحكم بأنّ الظاهر من المسلم أنّه لا يفعل المعاملة إلّا جامعة لشرائط الصحّة. وسيجيء عليه الكلام السابق الذي ذكرنا أنّه تابع لحصول الظنّ ، فربّما لا يكون المسلم ممّن يحصل به الظنّ أو الوقت لا يقتضيه.

ثمّ استشهد لكون نظر الشهيد إلى حكاية الغلبة بكلام له في تمهيد القواعد في تعارض الأصل والظاهر ، ولا حاجة لنا في نقله.

وأقول : إنّ ما أورده المحقّق القمّي رحمه‌الله على ظاهر ما استدلّ به الشهيد وإن كان متّجها ، إلّا أنّ الشهيد مصيب في أصل دعواه من التفرقة بين الحكم بصحّة العقد فيما لو كان اختلافهما في تقدّم القبض على التفرّق وتأخّره عنه ، وعدمه فيما كان اختلافهما في أصل تحقّق القبض وعدمه. ويظهر الوجه في ذلك ممّا قدّمناه. ولو كان قد تمسّك بالقاعدة في الأوّل من دون فرض معارضتها بالأصل كما صنعناه لم يرد عليه شيء ، لتقدّمها على الأصل في الأوّل ، وعدم جريانها في الثاني ، فتبقى أصالة عدم الشرط فيه المقتضية للفساد سليمة من المعارض.

ثمّ إنّه وقع الوهم لبعض الشّراح ، ويظهر وجهه أيضا ممّا قدّمناه. قال المحقّق : «إذا زوّج الأجنبيّ امرأة ، فقال الزوج : زوّج العاقد من غير إذنك ، فقالت : بل أذنت ، فالقول قولها مع يمينها على القولين ، لأنّها تدّعي الصحّة» انتهى. قال الشهيد الثاني : «أراد بالقولين القول ببطلان العقد الفضولي ، والقول بصحّته موقوفا على الإجازة» انتهى. وحيث كان مرجع النزاع على الأوّل إلى بطلان العقد وصحّته ، وعليه فحمل العقد على الصحّة وتقديم قول الزّوجة لذلك ظاهر. وإنّما الإشكال على الثاني ، لأنّ دعوى الزّوجة للإذن إجازة منها للعقد ، فلا يحتاج تقديم قولها والحكم بصحّة العقد ولزومه إلى الحمل على الصحّة. فوجّهه الشهيد الثاني بأنّه «يمكن أن تظهر فائدته على تقدير أن يكون قد سبق منها بعد العقد ، بلا فصل ما يدل على كراهة العقد وبعد ذلك اختلفا في الإذن وعدمه ، فإنّ