الموارد التي وقع الخلاف فيها في الاصول الجارية فيها
ثمّ بعد ما ذكرنا في عدم اعتبار الاصول في مثبتاتها وقع الخلاف في بعض الاصول في بعض الموارد أنها مثبتة فيها أم لا وينبغي التعرض لها :
منها ـ ما إذا تلف مال غير بيد شخص وقال مالكه : إن اليد كانت عادية فعلى ذي اليد : ضمانه وقال ذو اليد كان المال أمانة فلا ضمان عليه ، ومثله ما إذا قال المالك : كان المال بيدك بالشراء وإنك اشتريته بكذا فيطالبه بالثمن ، وقال ذو اليد : إنه كان هبة فلا ضمان عليه بالثمن حيث قيل في الفرضين بالضمان لأصالة عدم كون المال أمانة بمعنى عدم إذن المالك في الإمساك به وأصالة عدم هبته ماله ، وقد اورد على ذلك بأن أصالة عدم إذن المالك في الإمساك بماله لا يثبت كون اليد عادية في الفرض الأول كما أن أصالة عدم الهبة لا تثبت وقوع البيع واشتغال ذمته بالثمن مع أن الأصل عدم وقوع البيع وعدم اشتغال ذمته بالبدل وقد يقال في الفرضين بالضمان لقاعدة المقتضي وعدم المانع فإن وضع اليد على مال غير مقتض للضمان إذا لم يثبت المانع المدفوع بالأصل.
أقول : الحكم بالضمان في الفرض الأول صحيح يعني يقدم قول مثبت الضمان ؛ لأن الموضوع للضمان كما ذكرنا في بحث قاعدة ما يضمن وما لا يضمن هو إتلاف مال غير أو تلفه بيده من غير استيمان وهبة أو الإذن في الإتلاف مجانا والمراد بالعدوان هو ذلك كما هو المستفاد من الخطابات الشرعية والسيرة العقلائية والتلف في اليد في الفرض محرز ، والأصل عدم الأذن ، وعدم الاستيمان فيتم الموضوع للضمان ، والعدوان بمعنى الظلم لا أثر له في الضمان.
وأما في الفرض الثاني فمع تلف المال كما هو الفرض يقدم قول مدعي الهبة